（五）对在先刑事利决证明效力的认定
在商业秘密案件中，经常会出现权利人所主张的商业秘密已为在先的刑事判决所确认的情况，权利人据此认为其对商业秘密属性是否成立的证明责任应予免除。但在司法实践中，在先刑事判决在商业秘密（主要是技术秘密）的认定标准、认定程序往往会与知识产权意义上的商业秘密构成存在较大差异。如在一些刑事判决中，对技术秘密的认定仅依据公安部门单方面组织的技术鉴定，且该技术鉴定也缺乏质证的过程。这些在先刑事判决的存在，给知识产权侵权诉讼造成了一定的困难，能否因为刑事判决的存在而免除原告的证明责任？从根本上说，这一现象的产生主要是我国现行的民刑分离的知识产权审判体制所造成的，但目前首先要找到的是一种现实的解决办法。笔者认为，针对商业秘密的认定存在明显问题的在先刑事判决，应本着实事求是和公平诚信的原则，要求原告继续就商业秘密的构成承担证明责任，不能因在先刑事判决的存在而当然免除其证明责任。
【案例7】某市人民检察院起诉乙公司、陆某某侵犯商业秘密罪一案，经该市人民法院审理后，形成刑事判决。刑事判决书中认定：甲公司拥有一项空气粉碎机的技术秘密，乙公司、陆某某利用非法手段获取了该项技术秘密，侵犯了甲公司的商业秘密。但因造成的损失数额未达到法定标准，故乙公司、陆某某的行为不构成犯罪。在刑事审判过程中，认定商业秘密成立的依据是科学技术部知识产权事务中心向该市公安局出具的技术鉴定报告书。该鉴定报告对甲公司主张的空气粉碎机技术构成商业秘密予以了确认，但并未对具体的秘密点予以明确，同时有关鉴定资料也未经乙公司、陆某某质证。刑事判决后，甲公司又以乙公司、陆某某僵犯商业秘密为由向法院提起民事诉讼。诉讼中，甲公司出示了在先的刑事判决，认为该份判决已对其主张的技术构成商业秘密进行了认定，因此其就此不再负有举证义务，并拒绝就其主张的商业秘密的秘密点予以明确。笔者认为，本案是一起典型的在先刑事判决与在后民事诉讼发生冲突的案件。显然，在先刑事判决对商业秘密的认定标准、鉴定程序与知识产权诉讼的通行做法存在很大差异，因此并不能将刑事判决的认定直接引用到知识产权诉讼中来，而应要求权利人就商业秘密是否成立继续举证，否则由其承担败诉风险。其中要注意的是：第一，对当事人要进行充分的释明，并告知其不提供证据的法律后果；第二，在民事判决中，不宜就刑事判决的有关认定做出直接评判，而应主要围绕当事人举证是否充分进行认定。
【作者简介】
顾韬，单位为江苏省高级人民法院。
【注释】李浩：《民事证明责任研究》，法律出版社2003年版，前言。
Rosenberg，die beweislast5．aufl．1965，122。
陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第215页。
同上注，第259页。
同注，第122页。
王锡三译：《民事证明责任著作选译》，西南政法学院法律系诉讼法教研室印，第17页。
同注，第123页。
吴仝美子、刘军：“浅议民事诉讼的证明标准”，载《中国矿业大学学报》2002年第3期。
关于《证据规定》第
73条规定究竟确立的是何种证明标准，目前仍存在争议。有观点认为是“较高盖然性标准”，也有观点认为是“盖然性占优势标准”，但以“高度盖然性标准”为通说。
毕玉谦：“证明责任分配体系之构建”，载《法学研究》第21卷第2期。
程永顺：《中国专利诉讼》，知识产权出版社2005年版，第345页。
