2．分层次规定“非法经营数额”的计算方法符合TRIPS协议精神。尽管在“商业规模”的计算方法这一问题上，TRIPS协议并未提及，但著作权权利人“按照正品价格i他侵权犯罪数额门槛”的呼声一直存在。实际上，《解释》第十二条分三个层次规定的“非法经营数额”的计算方法，即：对已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算，是符合TRIPS协议精神的。第一，按照实际销售的价格计算，符合这种犯罪的社会危害性状况，也符合刑法规定的“罪刑相适应”的原则。第二，侵权人实际销售的情况很复杂，有的低于真品的价格，有的就是真品的价格，还有的可能高于真品的价格。规定按照实际销售的价格计算，能够比较客观地评价其社会危害后果，使犯罪嫌疑人、被告人得到应有的处罚。第三，在加强对知识产权权利人刑法保护的同时，也要考虑到公正对待侵权犯罪嫌疑人、被告人，应当客观地按照其犯罪行为的情节、后果追究其刑事责任，这样才能体现公正、公平的法治原则。
3．我国《刑法》第六十四条的规定基本涵盖了TRIPS协议中的其他“可使用的救济”。该条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。可见，对除了自由刑和财产刑之外的其他救济手段，我国刑法也有明确的规定。
（二）不相同之处
由于我国修改刑法早于签署TRIPS协议，在具体条文上不尽相同并不奇怪。这些不尽相同之处具体包括：
1.“以营利为目的”不能涵盖“蓄意”。根据我国刑法和《解释》的规定，“以营利为目的”是侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪主观方面的必备要件。但目前司法实践中出现的网络环境下的该类犯罪，却存在着侵权人将他人软件和作品擅自通过信息网络供公众免费使用或下载的情况，很难以这种客观行为就此推定侵权人的营利目的，或经查侵权人纯粹是出于证明自身能力、满足兴趣爱好、交友等其它非营利目的。哪怕是企业为了促销，将盗版软件捆绑销售，也很难认定是一种直接的营利行为。由于“以营利为目的”是此类犯罪的必备要件，对虽未经著作权人许可，严重侵犯著作权，但不以营利为目的行为则不能进行刑事追究。反观美国著作权法，只规定“以牟利为目的，故意侵犯版权”，并未规定“以营利为目的”。因此，无论从履行对TRIPS协议的承诺，还是加大对侵犯著作权的打击力度，都应当取消侵犯著作权犯罪“以营利为目的”的构成要件。刑法设定“以营利为目的”要件，更多地是从侵权人主观恶性的角度考察行为的社会危害性的。事实上，此类犯罪侵犯的客体是著作权人的著作权，关注的是因侵权行为使权利人遭受的损失而不是侵权人获得的利益。只要未经权利人许可，无论侵权人营利与否，其复制发行及销售等侵权行为都会造成侵犯著作权的危害结果；从侵权人的主观故意看，其明知、追求或放任的危害结果也都是对著作权所造成的侵犯而不是营利。当然，《刑法》第二百一十七条没有提到“故意”（或“明知”）也是一种疏漏，对此可以有两种理解：一是该条列举的犯罪行为不言而喻是故意实施的；二是该条列举的犯罪行为无须故意实施。如果作第二种理解，会导致我国著作权刑罚范围不适当的扩大，使一些仅有过失的使用者甚至善意使用者承担刑事责任。这种制度也超出了TRIPS协定第六十一条的要求。
