五、两种法律传统的博弈
在中国现行刑事程序法和相关司法解释中，经常存在着一些自相矛盾的制度设计。有时候，在立法者确立某一新的制度之后，最高法院、最高检察院随后发布的司法解释，又确立了若干与此相互对立的制度，以致于使前者在司法实践中受到不同程度的消解和规避。而在另一些情况下，立法者从西方引进和移植的一些制度，与某些行之有效的刑事政策存在着直接的冲突，而这些刑事政策又对公检法三机关的办案活动具有直接的指导作用，甚至还转化为具有可操作性的程序规则，这就会造成法律制度的失灵。
“疑罪从无”规则的失灵问题就是一个富有说服力的例子。本来，按照1996年修订后的刑事诉讼法的规定，一审法院发现案件证据不足、不能认定被告人有罪的，应当做出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。在立法决策人士看来，这种“疑罪从无”规则的设立，是“吸收无罪推定中的合理部分”的重要体现。[6]但是，不知是有意的选择还是无意的忽略，立法者在同一部刑事诉讼法中仍然保留了原有的“疑罪从挂”的规则：一方面，遇有案件“事实不清、证据不足”的情况，检察人员可以建议法庭延期审理，以便进行补充侦查；另一方面，二审法院遇有“原判决事实不清楚或者证据不足”的情形，可以在查清事实后“改判”，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审理。我们可以追问一下：既然法律明确要求遇有事实不清、证据不足的情况，法院应当按照无罪推定的理念，做出指控不能成立的无罪判决，那么，立法者为什么还要允许检察机关在法庭审理期间进行补充侦查呢？二审法院对于这类案件，为什么不直接做出无罪判决，反而发回重审呢？这种“疑罪从挂”的制度设计，本质上属于使被告人因为同一行为而受到反复多次的刑事追诉，这与无罪推定的理念是格格不入的。
在刑事诉讼法施行之后，最高法院、最高检察院随后制定了旨在实施这部法律的司法解释。根据这些司法解释，检察人员在法庭审理中发现案件事实不清、证据不足的，可以向法院申请“撤回起诉”，法院经审查予以批准后，可以做出“准许撤回起诉的裁定”。而检察机关在撤回起诉之后，还可以继续补充侦查，并随后重新提起公诉，也可以做出不起诉或者建议公安机关撤销案件的决定。应当说，最高法院、最高检察院在确立“撤回起诉”制度方面，并未取得刑事诉讼法的明确授权，属于对无罪推定原则的背离。这种“撤回起诉”制度的实施，直接导致“疑罪从无”规则受到规避和搁置。毕竟，按照前面的分析，在现行的业绩考核制度的影响下，法院一旦做出无罪判决，负责审查起诉的检察官会受到极为不利的考核评价，甚至就连其所属的检察院也要受到一定的牵连。这显然说明，立法者在引人“疑罪从无”规则之后，如果法律和司法解释仍然存在着一些与此相悖的规则和惯例，那么，这一规则是不可能得到有效实施的。
从深层次上看，某些新引进的法律程序的失灵体现了两种法律价值观的冲突。近年来，随着立法决策人士、司法官员、律师以及法律学者越来越多地接受西方刑事司法的经验和理念，刑事诉讼法的修改和司法解释的制定吸收了越来越多的来自西方的程序设计。但与此同时，在本土法律传统的“顽强抵抗”下，这些来自西方的程序设计几乎都面临“水土不服”的问题，并最终被各种潜规则取而代之。其实，“疑罪从无”规则之所以受到规避，意味着那种强调被告人在无罪推定保障下与国家追诉机构进行理性对抗的理念，最终没有取得立法者和司法界的真正接受。而无论是立法者还是司法界人士，仍然信奉被告人只要在“事实上构成犯罪”，就不应逍遥法外，哪怕案件证据不足，法院也应确保“法网恢恢，疏而不漏”。
