可见,创设效力仅指依法创设特定种类公司的效力,而非泛指各种商业组织的创设效力。财产权利人若要采用有限责任组织形式开展营业,必须事先申请取得国家许可。财产权人若以公司名义营业却未取得公司登记,不仅不得享受有限责任的特殊利益,还应认定其无照经营违反了管理性规定。如果财产权人选择以无限责任形式开展营业,则无需先行申请行政许可,而只需履行营业申报义务。
四、立法:分别立法抑或统一立法
我国采用了分别立法模式,即在实体法确认了某种商业组织形式以后,对应地制定商业登记法规。我国有公司法和多种非公司企业法,遂有各自的商业登记法规。对于合伙企业、独资企业和个体工商户,国家制定有相关实体法。但是,登记规则相对简单,实体法亦包含有关登记规则,没有制定商业登记法规的必要。
国家分别制定针对性较强的商业登记规则,这种做法有助于登记机关按照具体规则办理商业登记,有助于限制登记机关的自由裁量权。然而,分别立法模式僵化地反射了商业组织类型法定原则,无法反映商业组织的抽象性特征,容易诱发对无照经营的过度控制,因而带有自身的缺陷。
一方面,按照类型法定原则要求,各种商业组织应采用法律明定的组织形式,不得自创新的组织形式。商业组织类型法定仅为学说主张,却未载入实证法,因而无需过度强调类型的法定化。其实,商业组织类型法定究竟采用理论抑或实务标准?立法者能否提供有效的商业组织形态?如果无法回答此类问题,类型法定化必然带有很大弹性,因而,不应僵化地坚守商业组织的类型法定原则。
另一方面,分别立法忽视了商业组织抽象性的独特价值。财产权人普遍具有营业资格,有权利用自有财产从事营业,此为商业组织或企业的抽象性。依此而生的商业组织或企业,可称为一般商业组织或一般企业。一旦财产权人决定营业并选定适合的组织形式,可称其为具体的商业组织或企业。分别立法过度关注商业组织的具体形态,却无法穷尽各种商业组织。僵化坚守类型法定原则,将限制财产权人自主经营,剥夺财产权人的营业权利,容易诱发对无照经营的过度控制。
笔者主张制定统一商业登记法,同时整合现有企业登记单行法规。先按投资者责任形式,分为有限责任形式的商业组织和无限责任形式的商业组织;再采现有做法,将采用有限责任的商业组织分为公司和非公司企业法人,将无限责任的商业组织分为个体工商户,独资企业和合伙企业等。采用商业登记法与特别登记法并存的法律结构,既可展现商业组织的一般性与特殊性的关系,又可平衡财产权人营业自由与商业组织选择权之间的关系,是比较理想的制度体系。