判决解决的是当事人双方争执的民事权利义务问题,裁定解决的是诉讼过程中的程序问题。从某种意义上说,诉讼费用虽不是当事人争议的实体权利,但与当事人的经济利益密切相关,故属于实体性事项,而非程序性事项。诉讼费用负担是法院判决的必备内容,法院判决主文中必须包括对诉讼费用负担的判定。[6]况且,漏判的诉讼费用若用裁定的形式,原判决部分与解决诉讼费用的裁定部分也无法结合在一起构成完整的判决。因此,笔者认为,对漏判诉讼费用问题可以用判决的形式进行补正,但需要修改该《适用意见》第166条规定,将“诉讼费用漏写”从中删去。
第二,关于补充判决的启动问题。关于裁判遗漏救济程序的启动问题,除法国、德国和我国台湾地区民事诉讼法都依当事人申请外,日本、俄罗斯等大多数国家都规定法院也可以依职权作出补充判决。对此,我国学理界意见不一。我国台湾学者邱联恭教授持谨慎态度,其主要理由是就裁判遗漏的存在与否在当事人与法院之间可能认识有异,若法院依职权主动作出补充判决,有时反而难免会造成纠纷进一步扩大,比如,当事人对法院作出的判决原本服判,因法院依职权又作出补充判决却可能节外生枝反而会引起纠纷;法院依职权主动作出补充判决也违反了民事诉讼奉行的处分权主义和辩论主义的要求,造成不必要的浪费;更值得担忧的是法院依职权介入补充判决之后当事人收集、提供证据和进行辩论的积极性可能不高。[7]我国大陆有的学者也认为,启动裁判遗漏的补充判决程序应该依当事人申请为限,这体现了民事诉讼法理的处分权原则{14}(p.60)。《建议稿》第319条也规定应以当事人申请为限。
笔者认为启动裁判遗漏的补充判决程序只限于当事人申请,在理论上和实践中是欠妥的,理由如下:
其一,从当事人与法院诉讼法律关系而言,法院对当事人依法向其提出的请求裁判的诉讼标的负有裁判义务,遗漏裁判部分是当事人已经向法院请求裁判的诉讼标的的一部分,该遗漏部分在诉讼法律关系上仍系属于法院,法院仍有裁判的义务。
其二,从处分原则看,法院遗漏裁判部分且不依据职权主动作出补充判决实质上是违反了当事人的处分原则。遗漏裁判的诉讼标的已由原告在起诉时向受诉法院提出请求法院作出裁判,由于法院的过错造成漏判,法院依据职权启动补充判决程序并作出补充判决,不仅没有违反当事人的处分权原则,反而是尊重当事人的处分权,也更有利于完整地保护当事人的合法权益。
其三,从法官不得拒绝裁判的司法原则考虑,法官只有作出裁判的义务,没有拒绝裁判的权利,遗漏部分的诉讼标的是当事人起诉时已经向法院提出的应裁判事项,裁判时遗漏是法院的错误,若法院发现之后又不依据职权作出补充判决,实质上是等于拒绝裁判。
其四,从民事诉讼的目的看,民事诉讼以解决民事主体间的民事争议为目的,若法院发现裁判遗漏部分的诉讼标的后不利用职权主动作出补充判决,则当事人之间的纠纷就得不到彻底的解决,且随时有可能进一步激化,社会矛盾的不安定因素未能消除,从而达不到公权设置民事诉讼的目的。
其五,从司法实务看,裁判遗漏是法院的错误造成的,法院发现后不依职权主动作出补充判决,则法官在裁决中事实上可不负遗漏裁判的责任。推而广之,法官裁判时可以轻视诉讼标的制约,并可根据自己容易结案的需求或自己的好恶随意取舍、删减当事人的诉讼标的,其结果不仅是导致来自法官的诉讼突袭,更重要的是使整个诉讼过程带有神秘主义色彩。
需要说明的是,由于法院的错误而发生的裁判遗漏的案件大多是比较复杂的案件,如果不是法官或者律师,普通当事人仅凭个人的经验在接到判决书后很难很快发现裁判有遗漏的问题,法国和德国民事诉讼法与俄罗斯、日本、韩国等国家不同,原则上适用的是强制律师代理制度。[8]至于我国台湾地区民事诉讼法对裁判遗漏,尽管也采取的是以当事人申请为限,但理论界普遍认为应该借鉴日本的做法,法院也可依职权作出补充判决。[9]当然,在否认法院依职权作出补充判决理由中,关于对裁判遗漏法院可依:职权作出补充判决,当事人可能协助法官收集、提供证据和进行辩论的积极性不高,这一点应该斟酌。有鉴于此,笔者主张对裁判遗漏的补充判决问题,除当事人申请外,法院发现裁判遗漏应该告知当事人申请补充判决。这样一方面避免了对“法院不得拒绝作出裁判”的规则的违背,同时也可避免法院直接以职权介人后出现当事人消极等待的现象。
第三,关于补充判决的申请时限问题。《建议稿》第319条规定补充判决应以当事人申请为限,但未明确是否有申请期限的限制。当事人申请对裁判遗漏部分作出补充判决在本案审理范围内予以解决,是否应该设定时间上限制的问题,在理论界和立法上存在差异。肯定者认为,当事人申请法院对裁判遗漏部分作出补充裁决应该设定一定的期间,理由是当事人申请补充判决,若规定在一法定期间内进行,能维持诉讼程序的安定性;裁判遗漏固然是法院的错误造成的,但当事人接到判决书就应该知晓或在已经知晓有漏判而不在法定期限申请补充判决也有过失,故应承担申请补充判决的失权后果。[10]否定者认为,裁判遗漏时,对当事人申请补充判决设定法定的不变期间,在未实行强制律师代理诉讼的法制下,当事人接到判决书后在较短的时间内很难发现有无裁判遗漏的事项,况且,裁判遗漏是法院的错误,原则上法院有义务依职权发现漏判并直接作出补充判决,因此,基于现实和法理,对当事人申请补充判决不宜设置时间上的限制。[11]在立法上,大多数国家规定当事人申请补充判决必须在一定期限内提出,[12]只有日本基于裁判遗漏部分请求仍系属于该法院,因此没有设定期限的限制。