从特殊预防论的角度分析,对于累犯的担忧可能会增加司法机关对于死刑的依赖,因为如果没有更妥当的措施避免犯罪人再次犯罪,最理想的办法莫过于从生理上消灭犯罪人。但放任这种观念的流行,无疑会造成对人权的肆意践踏。因此,对于毒品犯罪的死刑适用而言,这种观念仍有必要受到以下几方面的限制:第一,对于特殊预防的考虑不得超出责任主义所对应的刑罚上限;第二,已经穷尽了当前刑罚体系内的其他一切方法,仍难达到特殊预防的目的。后者往往是司法实践容易忽略的。我国刑罚体系的执行效果存在着“死刑过重,生刑过轻”的弊病,“从实际情况考察,在我国司法实践中,被判处死缓的,一般服刑18年左右可以重获自由;被判处无期徒刑的,一般服刑15年左右可以重获自由。”由于“生刑过轻”,导致了对死刑的依赖。但问题不在于我国立法中的刑罚体系,而在于对刑罚的执行欠缺限制,死缓、无期徒刑的减刑与假释条件的严格化,能够校正当前的刑罚结构的偏差;能减轻特殊预防对于死刑的依赖程度,为死刑的限制适用提供理论前提。
综合上述两方面的论述,可以为毒品犯罪的适用确立以下两项原则:第一,基于责任主义的限制,只有极其严重的毒品犯罪才具备适用死刑的前提条件;而考察毒品犯罪的严重性,主要是从实质意义上考察毒品犯罪行为对公众健康的威胁程度。第二,在责任主义确立的范围内,可以考虑死刑预防犯罪的作用。但一般预防应优先采取措施提高刑罚的必然性、提升刑罚的可感知程度,特殊预防应优先考虑改善死缓与无期徒刑的执行状况,以减轻犯罪预防的目的对于死刑的依赖。当前的司法实践对责任的认定过于侧重形式,扩大了死刑适用的对象;在犯罪预防阶段又形成了对死刑的过度依赖。这是有待改进之处,也是死刑限制适用的理论空间。
二、毒品犯罪死刑限制适用的具体方式
从细化责任主义的角度入手,毒品犯罪死刑限制适用的关键在于确立合理的评价社会危害性的标准与规则,改变当前偏重形式判断的做法,缩小死刑的适用对象。从一般预防的角度分析,应在当前制度的框架内合理地利用立功制度、妥善地处理共犯问题、协调死刑与其他刑事措施之间的关系,保证刑罚的必然性,避免一般预防对于死刑的依赖。从特殊预防的角度分析,则应节制对减刑与假释的适用,以减轻特殊预防对于死刑的依赖。
(一)对毒品犯罪的社会危害性进行实质判断
毒品犯罪的社会危害性的评定规则,不仅涉及到一般毒品犯罪的刑罚裁量问题,还涉及到罪与罪之间的区分以及既遂与未遂的判断,这些问题都与死刑的适用有着密切的联系。在死刑限制适用的话语环境中,主要是为了纠正形式判断导致的死刑适用圈的扩大,结合毒品犯罪的本质,确立实质判断的方法。
1.毒品数量与纯度的意义
虽然司法解释一再强调毒品犯罪的审理不能唯数量论,但司法实践中这种倾向仍很突出。《刑法》第347条第2款第1项的规定仅以毒品数量为标准,但它旨在确立法定刑幅度,而不是判处死刑的充分依据,因此不能对这一规定作形式上的理解,仍必须具体地评测行为的社会危害性。
从事实的角度分析,毒品的数量与含量的乘积构成了毒品犯罪社会危害性的根基,行为方式与主观责任在这一根基之上影响着责任的严重程度。因此,对于毒品犯罪的社会危害性而言,只考虑数量,或者只考虑数量与含量的乘积,都是不够的。毒品犯罪的本质在于对社会公众健康的危害,这种客观的危害可以通过以下几方面进行测评:(1)毒品的性质。不同种类的毒品对健康的损害程度不一样,应根据不同毒品种类的性质考量毒品犯罪的社会危害性。(2)毒品的数量与含量的乘积。这一数量完全体现了毒量的大小,这是对危害公众健康的物质基础。(3)行为对毒品流转所起的作用。毒品犯罪表现为从生产到贩卖的流转进程,对这一进程的推动作用越大,危害也就越大。(4)毒品犯罪行为对国家毒品管理秩序的危害程度。行为对毒品管理秩序的破坏作用越大,公众健康就越容易遭到毒品的侵害,例如暴力抗拒缉毒就会对毒品管理秩序造成严重的侵害。这四方面的内容,在每一案件中都必须进行综合考虑,不能只及其一。司法实践往往仅依毒品的数量评价毒品犯罪的社会危害性,因而只考虑到了社会危害性一个要素。