从诉讼欺诈的表现形态看，如果按照侵权责任的一般理论，将故意作为构成要件，不足以认定诉讼欺诈侵权的特点。对诉讼欺诈行为的主观要件进行判断，必须考虑诉讼欺诈侵权与一般侵权的区别。因为，诉讼欺诈行为人是对国家公法秩序的公然蔑视，严重违反了诚实信用原则。这种主观心理为故意中之最严重者。德国学者认为，“这种‘故意’中最严重的形式就是，加害人不仅违反了法秩序，而且明知其不尊重他人的私权。这种明知其行为违法的态度，我们传统上称之为恶意。”[37]按英美侵权法的划分标准，诉讼欺诈也是英美侵权法中的蓄意侵权行为，是诉讼当事人合谋、蓄意滥用程序的行为。鉴于这种行为的隐蔽性和欺骗性以及违法性的特点，行为构成应按两个层次划分：第一层次表现为蓄意滥用程序的故意行为，即原告在明知不享有诉的利益的情况下仍然提起诉讼；第二层次要求当事人的主观意图为恶意，当事人诉权行使的目的在于侵犯他人合法权益，故意和恶意共同构成诉讼欺诈的主观心里状态。[38]我赞同英美法对故意侵权行为的划分，把他归类为蓄意滥用诉权的行为是准确的，这一行为和民法上的恶意占有制度中的恶意所表现出来的主观形态是相同的，行为人的心理明显地体现出对国家司法秩序的恶意破坏和对案外人财产权利的恶意侵害，其行为手段是直接的，而不是一种放任的态度，是以积极作为的形式来牟取不正当利益。因此，诉讼欺诈侵权责任的构成要件仅仅表述为行为人具有主观故意是不准确的，他不仅是故意的侵权行为，而且是恶意的滥用诉权，是通过非法利用国家的审判权而损害他人财产权利的行为。
四、立法选择
诉讼欺诈行为人的最终目的并不是取得法院的生效民事判决或调解书，而是通过法院判决所产生的公信力，侵害案外第三人的合法权利。这一行为的违法性极其明显，它所产生的公法上的责任是不言自明的。有学者认为，诉讼欺诈行为可以通过民事诉讼法规定的妨害民事诉讼行为予以规范，情节严重的可以追究其刑事责任，按妨害司法罪处罚。可是，诉讼欺诈行为除了直接侵害了法院的审判权外，其最终目的是侵害案外人的财产权利。那么，行为人除了承担公法上的责任外，是否还应当承担民事法律责任？在我国，无论是民事诉讼法还是实体法乃至刑事法律，对诉讼欺诈的违法行为均存在如何在立法上进行规范的问题。很显然，诉讼欺诈必然以侵害第三人的民事权利为目的，欺诈的目的一旦实现，必然损害第三人的合法权利。因此，只有从法律上对诉讼欺诈的民事责任进行规范，才能有效的控制诉讼欺诈行为的泛滥。无论是英美侵权法还是我国学者的立法建议，更多的是从恶意诉讼的视角研究诉讼欺诈的民事责任的。如梁慧星教授主持的“中国民法典草案建议稿”第1580条规定：“恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给受害人造成财产损失的应当承担赔偿责任。”[39]王利明教授主编的“中国民法典草案建议稿”第1863条规定的恶意诉讼为：“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人受到损失的应当承担民事责任。”[40]立新教授主持完成的“中华人民共和国侵权责任法草案建议稿”第74条把恶意诉讼规定为：“故意以他人损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼致使对方在诉讼中遭受损失的，应当承担侵权责任。”[41]
从上引民法典草案建议稿和侵权责任法草案建议稿的规定来看，我国学者在规范“无正当理由的诉讼”侵权责任时，所关注的主要是恶意诉讼的侵权责任，而对于侵害的对象的理解通常限定在诉讼的相对方。大多数研究者也是围绕不法的诉讼行为侵害相对方的权利进行的，而对提起诉讼的目的是为了侵害案外第三人的情况，在民法典草案建议稿和侵权责任法草案建议稿当中均没有涉及。我认为，从表现形态上看，诉讼欺诈和恶意诉讼在主观上都表现为恶意提起诉讼侵害他人合法权利的行为，在概念的外延上，诉讼欺诈可作为恶意诉讼的一种形态。此种行为与“草案”中所规定的恶意诉讼相比更具隐蔽性，危害后果更加严重。因此，对案外人的权利保护可以从以下方面考虑：
1．应将诉讼欺诈侵权确认为一种侵权类型
尽管从表面上看，诉讼欺诈不是直接向案外人实施侵权行为，而是通过某种诉讼行为来助其完成侵权。它通常以符合法律程序的形式进行，带有极强的隐蔽性和欺骗性，能轻易获得法院的判决。与一般侵权行为所侵害的单一法律客体即相对方的合法权益相比，诉讼欺诈行为所侵害的客体具有复杂性，所产生的后果是多重的。无论如何，只要诉讼欺诈行为完成，必然会损害第三人的权利，这通常是欺诈行为人所预期的后果。从案外人的角度观察，欺诈行为人所实施的行为就是一种侵权行为，因为通常的侵权行为是指行为人由于侵害他人的人身和财产并造成损害，违反法定义务，依法应承担民事责任的行为。[42]诉讼欺诈行为符合这一特征，只不过和一般意义上的侵权行为相比，它不仅侵害了诉讼程序中所必须具备的司法权威，而且侵害了他人的实体权益，且对他人民事权利的侵害具有间接性。因此，对于诉讼欺诈行为，除了应在刑法上予以规范，在诉讼法上予以惩罚外，以侵权责任法对其进行规制是必不可少的。
