葡萄牙和澳门民事诉讼法对恶意诉讼均作了比较详细的规定。葡萄牙民事诉讼法第456条规定:“任何恶意诉讼行为的当事人都会被处以罚金并且在对方当事人要求赔偿的情况下应予以赔偿”。澳门民事诉讼法也详细规定了恶意诉讼,如该法第385条规定:“(1)当事人出于恶意进行诉讼者,须判处罚款。(2)因故意或严重过失而作出下列行为的为恶意诉讼人:a)提出无依据之主张或反对,而其不应不知道主张或反对并无依据.b)歪曲对案件裁判属重要之事实之真相,或隐瞒对案件裁判属重要之事实;c)严重不履行合作义务;d)以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段,以达致违法目的或妨碍发现事实真相,阻碍法院工作,或无充分理由而拖延裁判之确定”。第386条规定了损害赔偿:“(1)他方当事人得请求判处恶意诉讼人做出损害赔偿;(2)上诉损害赔偿得为:a)偿还因诉讼人之恶意导致他方当事人所作之开支,包括诉讼代理人或技术员之服务费.b)偿还上述费用及因诉讼人之恶意而对他方当事人造成之其他损失。”[12]我国台湾地区民法继受于德国,在关于恶意诉讼的法律适用问题上与德国法的态度相同,台湾学界认为诉讼制度的滥用,是故意悖于善良风俗的重要类型。[13]“如明知被上诉人之所在,主使被上诉人夫,以生死不明已逾3年为原因诉请离婚,并利用公示催告之方法使被上诉人无法防御因而取得离婚判决;或共谋以和解凭空创设的债权,申请法院执行某笔土地,致被害人不能行使依确定判决取得之土地登记请求权。”[14]
英美程序法、实体法都对恶意诉讼行为进行了规定。在英美实体法上,恶意诉讼是一种侵权行为类型,恶意诉讼人需承担侵权责任。英国的侵权行为法多年来承认不正当诉讼而产生的损害赔偿责任。该行为包括三种类型:恶意控告、恶意民事诉讼和滥用程序。其中,恶意民事诉讼也是在原告没有合理根据而为了某种特别目的对他人进行的民事起诉的侵权行为,在被起诉者胜诉后,原告也要对此承担赔偿责任。
在英美侵权法上,法律诉讼的滥用可以采取以下形式:恶意刑事起诉、恶意提起民事诉讼和诉讼滥用。如果是恶意地提起民事诉讼,而且这种民事诉讼缺乏合理的和可能的理由,那么在下述情况下,受害人可以“恶意地提起民事诉讼”提起侵权行为诉讼:破产诉讼、指控一家公司为资不抵债的诉讼。诉讼滥用是上述滥用诉讼程序侵权行为形式之外的规定,如果一个人使用法律诉讼,不是为了达到诉讼本身的目的,而是实施了一种侵权行为,因而导致了损害,即构成诉权滥用。[15]
综上所述,大陆法系自罗马法到法国、德国、日本,生长出了以诚实信用原则为基础的恶意诉讼制度。从立法例上看,《美国联邦民事诉讼规则》第37条、《德国民事诉讼法》第96条、《法国新民事诉讼法》第32条、《日本民事诉讼法》第384条、《西班牙民事诉讼法》第11条、《葡萄牙民事诉讼法典》第456条、《澳门民事诉讼法》第9条;TRIPS协议第8条、第41条、第48条第1项、第50条第3项和第7项,都对恶意诉讼的侵权责任进行了规范,这为我们研究诉讼欺诈理论及制定相应规则提供了有益的参考。但仅就诉讼欺诈的民事侵权责任而言,英美法的有关恶意诉讼民事侵权责任的规定应当嫁接至我国的诉讼欺诈民事责任的理论架构中,因为,恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念,是英美法中侵权行为的一种类型。
二、概念甄别
诉讼欺诈在学术与实务界并未形成统一的定义。在法学上,欺诈主要为民法概念。民法中的诈欺(Fraud)是一种虚伪陈述或图谋欺骗的行为。诈欺可以以隐瞒真像或故意不作出其理应作出陈述的方式,或者通过行为构成。