2010年1月8日,国务院原则同意开展证券公司融资融券业务试点和推出股指期货品种,4月16日,股指期货正式上市。股指期货与商品期货有着重大区别,其中最主要的区别在于标的物的差异。简言之,股指期货是以指股价指数为标的物的标准化期货合约,合约标的为沪深300指数。在股指期货能否被操纵问题上,金融界专家分别从不同角度进行过论战,结论也大相径庭。既有专家认为“不论从理论还是实践上讲股指期货都不可能被操纵”。[17]也有学者认为“任何产品都可能被操纵,只不过所需资金更加雄厚而已”。[18]笔者认为,而且从理论上讲,只要存在股指期货在交易所供投资者买卖这个大前提,只要有足够资金为条件,股指期货可能被操纵。[19]股指期货操纵一旦频繁,立法机关必然会将其纳入刑法规制的范畴。庆幸的是,“股指期货”交易场所仍然属于中观的“期货市场”,其微观的判断要素虽然复杂,但是依然是交易价格、交易量。即使操纵股指期货入罪也照样可以按照刑法第182条进行规制。从这个角度出发,新修订的“操纵证券、期货市场罪”罪名选择较为中观、规范,能够容纳资本市场衍生品迅猛发展带来的各种违法违规行为。
【作者简介】
郭文龙,单位未中国人民大学。
【注释】高西庆:《资本市场不能承受之重》,载《财经网》
http://www. caijing. com.cn/2005-02-21/10002939.html。
通过粗略检索,证券、期货法律规制方面的专业文章、学位论文达1167条,而专著也不在少数,如《证券期货犯罪理论与实务》(刘宪权,商务印书馆,2005年版)、《证券犯罪经济学分析》(于秀峰,法律出版社,2008年版)以及《证券犯罪之规范理论与界限》(陈建旭,法律出版社,2006年版)等。
1999年12月25日,全国人大常委会审议通过《中华人民共和国刑法修正案》,为了便于与后来陆续审议通过的修正案进行区分,将该修正案称为刑法修正案(一),下同。
期货市场在很长时间以来处于盲目发展的势头,期货交易所最高时竟然达到60多家,到1997年底中国证监会通过关、停、并、转等措施,期货交易所数量才锐减至14个;之后,国务院继续强调“继续整顿、撤并期货交易所”,到了1998年,期货交易所中仅保留了上海、郑州和大连3家。
资本市场视野中的“债券”专指“公司债券”,严格来讲并不包括“企业债券”,下同。现阶段,我国企业债的发行依据主要是1993年颁布的企业债券管理条例,当时公司法尚未颁布,公司制尚未成为主流企业制度。1994年公司法实施之后,企业债券管理条例仍然沿用,但是分属于不同的政府部门监督管理。全国人大法工委刑法室主任郎胜、国务院法制办财经司司长刘炤等主编的《金融从业的禁区—金融犯罪刑事法律解读》(中国长安出版社2006年版)一书在论述“擅自发行股票,公司、企业债券罪”时,并未对公司债券和企业债券之间的关系进行简要介绍,提供的相关法条链接也仅限于“公司债券”部分,对于“企业债券”以及其法律法规依据并未涉及。
目前刑法第179条擅自发行股票,公司、企业债券罪,第180条内幕交易罪、泄露内幕信息罪,第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪,第182条操纵证券、期货市场罪均不同程度存在界限不清等问题。2009年2月28日通过的刑法修正案(七)部分条款也有待商榷,对于新增的“利用未公开信息交易罪”,笔者认为所谓“内幕信息”与“未公开信息”并无本质区别,“内幕信息”的首要特征及基本要件即为“不公开”,并无必要专门炮制其他概念,也无需额外补充罪名,只需在原有条文中进行改造即可。
百度百科“金融工具”词条,
http://baike. baidu. com/view/16681. htm。
有论者在使用相关概念时疏忽了不同市场体系之间的层级关系。刑法学者郎胜在述及经济基础发展变化导致上层建筑相应调整时认为“……一些过去我们未曾见过,在市场经济条件下产生的犯罪出现了,如证券犯罪、金融犯罪等,随着对自然规律和市场经济规律认识的深化,对一些原本未纳入刑法的危害社会的行为,需要在刑法中作出相应规定……”。详见郎胜:《在构建和谐社会的语境下谈我国刑法立法的积极与谨慎》,载中国人民大学书报资料中心《刑事法学》2008年第2期,第3页。“证券犯罪”本质上属于“金融犯罪”的范畴。这也可从郎胜主编的《金融从业的禁区—金融犯罪刑事法律解读》一书得到印证。
流动性强的金融产品的市场为货币市场,如货币市场基金、隔夜拆借市场等,而流动性较弱的金融产品所在的市场为资本市场,如股市、债券和期限较长的基金市场等。
百度
http://zhidao. baidu. com/question/55686755. html。
关于封闭式基金与开放式基金的概念及主要区别,详见周正庆主编:《证券知识读本》,中国金融出版社2006年版,第112-113页。
以美国为例,证券市场监管由美国证券交易委员会(SEC)负责,该机构根据1934年证券交易法令而成立,是直属美国联邦的独立准司法机构;期货市场监管由美国商品期货交易委员会(CFTC)负责,该机构于1974年由美国国会建立。
《五年规划建设》提出,“应当积极发展股票、债券等资本市场,加强基础性制度建设,建立多层次市场体系,完善市场功能,提高直接融资比重。稳步发展货币市场、保险市场和期货市场。”
“国九条”第4条提出,“……应健全资本市场体系,丰富证券投资品种:建立多层次股票市场体系、积极稳妥发展债券市场、稳步发展期货市场。”
在2006举行的中国(上海)期货投资国际论坛上,中国证券登记结算公司董事长,中国证监会前常务副主席陈耀先认为,“金融是现代经济的核心,金融市场的核心是资本市场,而资本市场的核心是以期货为代表的衍生工具。目前中国的期货市场正迎来前所未有的历史机遇,期货市场作为广义资本市场的核心地位,正得到进一步确立和加强。”详见《中国证券报》2006年9月18日版。
详见联合证券网:
http://www. lhzq. com/index. jsp? pageAlias=news_cont&newsid=1750011。
2007年11月11日,在首届股指期货高峰论坛上,原中国期货业协会副会长、中国农业大学期货与金融衍生品研究中心主任常清答记者问时发表上述观点,代表了金融界绝大多数专家的意见。详见新华网财经专栏,
http://news. xinhuanet. com/stock/2007-11/12/content_7055110. htm。
“操纵股指期货有多难”,新浪财经网:
http://finance. sina. com. cn/money/future/20071112/23574165078. shtml。
2010年5月19日,中国金融期货交易所对杨某操纵股指期货作出了限制其开仓两周的处理措施,原因系“某期货公司客户杨某在交易过程中,数次出现以自己为交易对象、自买自卖的行为。”详见“中金所对期指违规交易开首张罚单限制开仓两周”,腾讯财经网:
http://finance. qq. com/a/20100519/007439. htm。