由上可知,二战后,在犯罪论体系上经历了结果无价值到行为无价值的蜕变之后,德国的刑法目的观不仅没有趋向权威主义、国家主义,却彰显出了《基本法》的民主自由价值。虽然德国学界对刑法目的的表述不尽相同,但从本质来讲,又都是在沿着《基本法》对刑罚权限制的思路迈进。而“法益”这一刑法学说史上最宝贵的遗产,就无疑成为了“建筑一座确立犯罪成立与否的桥墩”。[30]
(二)战后日本学界也逐渐达成共识:保护法益是刑法的目的
二战前,日本刑法学一直是在照搬欧陆刑法学理论的基础上进行小修小补,在刑法目的观上,与德国并无大异。战后,日本在盟军的监督下,制定了新宪法,像德国一样,日本也由此走上了民主化道路。但战后初期,刑法并没有随着宪法的变化而重新制定,关于刑法的目的观,也没有即刻迎合新的民主宪法而有大变化。[31]在这段时间,日本刑法学界有关行为无价值与结果无价值的争论其实就是一场刑法目的观的论战。
在战前就活跃在刑法学界的小野博士和其弟子团藤重光博士,仍然主张刑法的目的是维护国家道义和社会伦理价值。[32]上个世纪50年代,威尔泽尔的行为无价值理论传入日本,由于威尔泽尔的刑法目的观与团藤博士的主张一致,故当时主张行为无价值论的学者均认为刑法的目的是维护社会伦理。
与此相对,上个世纪60年代末,以平野龙一为首的结果无价值论者,立足于新宪法所倡导的价值观,对来源于战前的旧刑法目的观展开了批判。平野指出,“在我国,战后价值观发生了大的转变。对此若用一句话概括,就是从天皇具有绝对的神圣地位、国家具有超越个人的自身目的这样的价值观,转换为国家以个人的生存和幸福为最高目的的价值观。从国家主义转换为个人主义,将天皇主权的旧宪法改成正面提出基本人权、国民主权的宪法,明显的表现了这一点。而价值观的转变,当然必须反映到刑法。但是,果真反映了现实吗?答案却不是肯定的。”[33]平野先剖析了旧刑法目的观的逻辑,“毫无疑问,即使刑法的目的是保护个人的生命、身体、自由、财产,也并不是说刑法与伦理毫无关系。如果杀人、盗窃等伦理上的恶行与每个人的意识背离的话,即使处罚也并不会有效果。在这个限度内,刑法与伦理是重合的,并具有协同的作用。但是,强调刑法伦理性的人们,认为刑法的目的是伦理的实现,认为对杀人、盗窃予以处罚,并不是为了保护个人,只是为了实现伦理而已。因此,伦理上的恶行,仅因为其是恶的,就能使刑罚权的行使正当化。”[34]对这样的刑法观,平野批评道,“即使客观的一元的伦理是存在的,对此通过刑法来强制实行适当与否仍然是一个需要考虑的问题。社会中并不是必须存在一个不能没有的、否则社会就无法存续的共通的伦理。伦理原本被认为是客观的、普遍适用的,但是,只要是多少受过批评哲学洗礼的人,就必须承认价值判断是相对的。现代社会是多元价值并存的时代,相互容忍的多个伦理共存可以说是其特色。从大的方面来说,资本主义、共产主义和平共存。基督教和佛教、天主教和新教之间的宗教战争,时至今日已经成为了遥远的历史。”“仅是因为行为的反伦理性就对其处罚的话,就很可能将自己的喜好强加给他人。这就会对作为近代社会‘共通的价值’的个人自由造成侵害。所谓个人自由,就是只要不妨害他人,即使他人并不喜欢,也仍能自由行事。而以国家的名义来决定什么在伦理上正确的话,必然导致国家就是伦理的源泉这样的国家主义的思想。”[35]平野的以上看法是鞭辟入里的。战后,小野博士等提倡的国家道义、社会伦理的出发点,实际上与他们在战前的主张并没有大的出入——仍然立足于国家主义而非公民个人权利。甚至可以说,这样的刑法目的观与新宪法提倡的反对国家主义、强调保护个人人权的自由主义价值观是背道而驰的。而以平野博士为首的结果无价值论者摒弃了这一旧观点,主张刑法的目的是保护法益,这是与日本战后的时代精神相吻合的。由于学者们强调新宪法对刑法中的法益的范围具有限制作用,故此处的法益,也是“宪法性法益”。