战后所提倡的“法益”与战前并不相同。如上所述，“后刑法法益”实质上并没有将社会伦理的维护排除在刑法目的之外；而李斯特的“前刑法法益”虽然有通过刑事政策将单纯违背伦理的行为出罪的作用，但却由于时代的局限，失之过泛，不可把握。而当下德国刑法学界所主张的“法益”，是一种“宪法性法益”，要求根据德国《基本法》中规定的个人自由，对国家的刑罚权进行限定。虽然德国刑法学界对法益的具体内容并没有达成一致，但从那些不属于法益这一排除法的角度来看，学界一致认为，单纯违反道德的行为侵害的不是法益。上个世纪60年代，正是基于这一点共识，德国刑法学界一般认为，成年人一人或者多人相互同意，而在没有任何强迫的情况下秘密实施的性行为（包括同性恋、兽奸等），由于没有侵害任何法益，不应入罪。
虽然当下，在德国刑法学界，主张刑法的目的是保护法益的观点是主流，但也不乏其他学说。例如，冈特·施特拉滕韦特（Gunter Stratenwerth）认为，犯罪的本质是“违法行为威胁到了社会规范”，并认为“刑法应该保护的‘社会规范的基本价值’是社会道德规范”。[23]耶塞克认为，“刑法通过国家强制最终确保法秩序的不可破坏性。”[24]而约翰内斯·维塞尔斯（J．Wessels）更是直接指出，“刑法上规定的禁止与要求，实际上也是一些伦理上的责任和义务。”[25]但是，当今德国，即使上述主张认为刑法的目的是维护社会伦理、社会秩序、社会规范，也不是战前传统权威主义观点的复辟，其均认为德国《基本法》是限制刑法处罚的界限。所谓的社会规范的基本价值就是《基本法》的价值；社会秩序是《基本法》所确立的“自由、民主的基本秩序”；社会伦理秩序也是指《基本法》所蕴含的社会伦理价值。当论及如何将“社会规范的基本价值”、“社会秩序”、“社会伦理”具体化时，却又不约而同的委身于法益。[26]虽然从表面上看，这与战前主张刑法的目的是保护社会伦理的观点并无不同，但是，战后学者所谓的“社会伦理”却不是本文开篇指出的国家主义、权威主义的伦理，而是强调保护人权、以宪政秩序为基础的伦理。可以认为，这些观点与认为刑法的目的是保护宪法性法益的观点都是反对权威主义，强调保护人权的。
在宪法强调保护人权、实施民主宪政、刑法目的观发生大逆转的时代背景下，德国的刑事立法对此也做出了反应。先有必要重温一下德国修改刑法之前的一个小插曲。德国《基本法》第2条第1款规定，“道德准则”可以限制公民的个人自由。这样的规定是否意味着单纯违反伦理道德而没有社会危害的行为也能够入罪？德国旧刑法第175条规定了男子间同性恋犯罪，战后初期，德国联邦宪法法院在对该条进行违宪审查时，正是以基本法的该条款为据，判决认为刑法将男子间的同性恋规定为犯罪并未违宪。但是联邦宪法法院的判决没有得到大多数刑法学者的赞成，刑法学界一般认为，并不能据此将仅是违背伦理道德而无社会危害的行为入罪。罗克辛教授的观点较为委婉而务实，他认为，对道德的保护不是法治国家的任务，国家应当保护和确认少数人的不同观点，因此，必须将德国《基本法》第2条第1款中的“道德准则”解释在避免发生危害社会结果的限度内。[27]而许迺曼教授直指《基本法》的规定不当，“当联邦宪法法院只是一再重复以《基本法》第2条第1项来检验刑法时，事实上等于联邦宪法法院借着判决的这两句话——整个图书馆变成废纸——枪杀了所有的刑法历史学家。《基本法》第2条第1项事实上扩展了刑事立法者的裁量自由空间，因而搅乱了从启蒙时代开始的现代法治国的整部历史。”[28]学界的这种呼声最终导致了该罪的废除：针对1962年的新刑法草案中仍然保留了通奸罪、男子间同性恋犯罪、兽奸等犯罪，1966年，以十四位中青年学者为首，提出了以要求废止上述犯罪等为主要内容的“选择性草案”。1973年，选择性草案的上述要求得到了立法的肯定，德国刑法典中的上述各罪最终被废除，同时；也将德国《刑法》分则第13章“有伤风化的重罪与轻罪”的标题，改成今天的“侵犯性自决权罪”。[29]
