而两次世界大战期间,将犯罪的本质认定为规范违反的观点盛行。继承宾丁规范违反说的学说构造,贝林(E.Beling)与迈耶(M.E.Mayer)为首的规范违反说的提倡者,均认为刑法首先为行为规范,而犯罪的本质就是对该行为规范的违反。贝林主张行为规范来源于“国家的一般规范意思”;迈耶认为,行为规范来源于“国家承认的文化规范”。而所谓的“文化规范”,实质上就是道德、宗教、习俗等。⒁将这一切推向高潮的是基尔学派的义务违反说。随着纳粹统治在德国的确立,基尔学派作为信奉纳粹思想的刑法学派,认为维护民族价值是刑法最重要的任务,刑法必须维护其民族从祖先那里作为遗产而继承下来的风俗,以免将来丧失其人种的基体,进而要求刑法要全面的伦理化,法与伦理没有界限。[15]
从“早期自由时期”将刑法的目的、犯罪的本质与伦理峻别开始,到二战时期又将刑法目的、犯罪本质重新回归于伦理,可以看出,在民主尚未成型,法治尚未建立时期,刑法目的、犯罪的本质尚不可能脱离社会伦理。
二、二战以后刑法目的进一步探讨:刑法目的祛伦理化
二战以后的十年间,由威尔泽尔提出的以目的行为论为基础的行为无价值的犯罪论体系在德国大获全胜。[16]20世纪50年代,该体系传入日本,但行为无价值论在日本的境遇并不像德国一般顺利,至今仍然遭到很多日本学者的抵制。可以说,在德国刑法学界,行为无价值已经完成一统;而在日本,行为无价值与结果无价值却进行了长达半个世纪的拉锯战。
必须澄清的是,行为无价值与结果无价值的争议,并不是在刑法目的与犯罪本质层面的分歧。并不是所有的行为无价值者均主张刑法的目的是维护社会伦理;也并不是所有的结果无价值者均反对将社会伦理的维护纳入刑法的目的。二者并非一一对应。[17]行为无价值与结果无价值的根本分歧就在于犯罪的故意、过失是否主观的不法要素——行为无价值者持肯定态度,而结果无价值者持相反见解。行为无价值理论提出之前,主张结果无价值的学者同样可能认为刑法的目的是维护以社会伦理为基础的规范。[18]行为无价值论的提出,主要是将“不法被进一步的主观化,相反,对于罪责来说,却意味着逐渐地非主观化和规范化”。[19]二战初期,德日两国行为无价值的主张者均强调刑法目的是维护社会伦理,而随着两国宪法的不断施行,民主的不断深化,当今德日,行为无价值与结果无价值者均反对刑法的伦理化。
(一)战后德国刑法目的观转变为保护法益
随着战后德国《基本法》的制定,整个社会的民主化进程加快,虽然德国刑法学界继承了威尔泽尔将故意放入不法的做法,但却并没有继承威尔泽尔将刑法定位为维护伦理秩序的刑法目的观。[20]当前,德国主流学者罗克辛、许遒曼等,均主张刑法的目的是保护法益。罗克辛指出,“刑法没有贯彻一种特定的宗教或者意识形态这样的任务,刑法的任务应当是保护公民享有一种有保障的和平的共同生活,享有能够与这个目标相一致的最大限度的人身自由……因此,刑法的任务是保护法益。”[21]许迺曼认为,“一旦刑法释义学放弃以法益保护原则作为它的基础——作为限制立法者恣意的基础,并因而在诠释时作为最高准则的基础,刑法释义学即再也不能成为一门独立的科学。”他因而主张将法益保护原则定位为刑法中“正义观念的最坚硬核心”。[22]