从早期自由时期结束到二战，德国经历了历史上的两大专制时代：普鲁士威廉皇帝或俾斯麦的君主专制和希特勒的纳粹专制，并制定了两大帝国宪法，但其宪法内容中并无公民权利的规定。期间，虽然在1848年法兰克福国民大会制定过德国民主宪法，以及1919年到1933年制定过魏玛民主宪法，但两个民主宪法却均胎死腹中，未行宪政之实。[7]在这样的背景下，早期自由时期有关刑法目的、犯罪本质所表现出来的自由主义被修正。毕恩巴姆（Birnbaum）于19世纪30年代从实证法的角度对权利侵害说进行了批判性的考察，进而提出“财”这一法益概念的雏形，认为犯罪的本质就是对“财”的侵犯。他立足刑法的实际规定，将宗教与伦理均认定为民族的财，因而必须受到刑法保护，这就使国家目的得以扩张。[8]法益与规范违反的概念均是由宾丁在其《规范论》（1872年）中正式提出。宾丁首先指出，犯罪并不是违背刑罚法规的行为，而是违背了刑罚法规之前所规定的行为规范的行为。那么，犯罪的本质是对行为规范的违反，而国家制定该行为规范，就在于要禁止行为可能造成的状态与法的利益相矛盾。通过规范所维护的不应变更的状态就是法益。由于宾丁的法益就是实定法所维护的状态，故可以说，任何犯罪均侵害了法益。[9]
不难看出，法益在提出之初，可以说是一种反对自由主义的国家权威主义回潮，属于一种立足实证法分析的“后刑法法益”。[10]这样的法益并没有刑事政策的意义，无法限制刑罚权的任意发动，对于解释刑法的意义也十分有限。根据“后刑法法益”，只要刑法规定单纯违背社会伦理且未造成任何社会危害的行为是犯罪，那么，相关的行为也就侵害了刑法的法益。故在“后刑法法益”时代，只要将社会伦理认定为法益，即可以使刑法沦为维护社会伦理的工具。因此，在刑法学说史上，主张“后刑法法益”的学者，一般认为刑法的目的是保护社会伦理的。
扭转这种风气的是李斯特的法益概念。李斯特将法益定位为“抽象化的法律与伦理的界限概念”，认为法益是位于刑法之前的人的生活利益。正是通过这样的法益概念，李斯特将刑法中的犯罪与刑罚这两个最重要的范畴连接了起来——犯罪的本质（实质违法性）是侵害法益，而刑罚目的应从报应观念解放出来，使其转换到有目的意识的法益保护（特殊预防）。由于李斯特用法益概念指导刑事政策，并意欲通过法益概念对启蒙主义的社会危害概念进行批判性的保留，故其法益并非局限于实定法，而是前实定法的概念。[11]即“先法刑法法益”。[12]囿于当时的德国既无民主宪法，也非民主国家，这就注定了其提出的法益概念不可能上升到“宪法性法益”。但是，李斯特法益概念的最大功绩却在于将维护社会伦理排除在刑法的目的之外，使得单纯违背伦理而不侵害法益的行为因不具备犯罪的本质而不构成犯罪。
李斯特之后，两次世界大战之间的德国，经历了《凡尔赛和约》的屈辱和经济危机的打击，魏玛时期的无政府状态和之后取而代之的纳粹统治，使整个德国民族主义思潮高涨。在这样的背景之下，对刑法目的与犯罪本质的探讨，无论是法益侵害说还是规范违反说，无不强调德国的民族特质和维护德国社会的伦理。可以说，在这段时间内，两说在刑法目的与犯罪本质的观点上，并无实质区别。有的学者为了将刑法的目的、犯罪的本质与民族精神挂钩，并没有在刑法目的与犯罪本质的层面对法益进行探讨。例如，德国学者霍尼克（R．Honing）与施文格（E．Schwinge）将刑法目的定位为保护“共同体的价值”，而法益仅具有对犯罪构成要件的解释机能。德国学者赫尔穆特·迈耶（H．Mayer）认为刑法的直接机能不是保护法益，而是维护民族的良好风俗习惯，对各种法益的保护就是为了达到该目的。同时，即使认为刑法的目的是保护法益的学者，如沃尔夫（Erik Wolf），也将法益定义为“依赖于社会伦理价值所形成的文化财。”犯罪就是“对民族共同体利益的侵害”。又如，威尔泽尔（Welzel）一面在论述刑法的任务时指出，“刑法的任务在于通过保护基本的社会伦理的行为价值来保护法益”，一面又承认没有法益侵害性的行为“由于行为本身在社会伦理上不纯洁而值得非难”。[14]
