（三）关于限制法院改变证据构造的问题
日本“证据构造论”所特别强调的，是限制法院改变（改编）证据构造。包括再审程序中，禁止再审法院在认为原证据构造已经难以支持原判决时，根据已有的证据材料（案卷材料），改变证据构造，重新整理出支持有罪判决的证据构造体系，或加强原裁判所依据证据的证明力评价，从而维持原判效力。在一审程序中，则禁止法院改变检察官举示的证据体系，另外设立证据构造对被告作有罪认定。因为这样做违背了“禁止双重危险原则”，且属于“突袭性”事实判定，损害了当事人的辩护权，同时因法院代行指控方的指控犯罪事实的职能，而有悖于法院的中立性。
证据构造改变禁止的问题，在我国刑事诉讼法理论研究及司法实务中是一个很有意义的问题。这个问题长期被我国的理论研究所忽略。我们研究诉审同一性，即法院审判必须保持与起诉同一性的问题时，只注重两个层次的同一性问题，即法律适用的同一性和事实认定的同一性。前一问题主要是研究法院能否改变罪名及如何改变罪名的问题；而后一问题，则是明确法院不能审判未经起诉的犯罪事实与未经起诉的案件当事人。[19]然而，对证据构造上的同一性，尚未看到专门研究的文章。司法实践中通常也认为，只要事实不改变，如何根据证据认定事实，是法官职权范围，不需要严格规制。然而，如果对法官改变证据构造不做限制，势必影响事实认定的正当性。因为这样做会出现与法官随意改变罪名认定以及改变事实认定同样的问题——其一，由于法官自行改变认定犯罪事实的证据构造，被告人和辩护人只有通过法院的判决才能知晓，因此，属于“突袭裁判”，从而剥夺了被告人在证据问题上的辩护权，而在现代刑事诉讼的“证据裁判原则”之下，就证据是否确实、充分的抗辩，往往在辩护中具有关键作用，因此这种辩护权剥夺具有影响诉讼公正性的实质意义。其二，在这种情况下，法院实际代行了控诉的职能。法官在认为控诉不力的情况下重新组织控诉证据体系，以支持检察官的事实认定，这种“越俎代庖”有损法官的裁判职能和中立性角色要求。其三，于再审程序中改变证据构造或对原证据包括证据体系进行不利被告的加强性评价，还有悖于“禁止双重危险”原则。这一原则，虽然在我国刑事诉讼法中尚未确认，但是系国际刑事司法准则，为各国刑事诉讼普遍遵循，我国也已经签署了包括该规则的相关协议。[20]虽然该国际刑事司法准则对我国尚未正式生效，但这一原则有利于保障人权同时可以避免国家追诉权的无限延伸，也有利于实现诉讼的效率，因此，在程序设计与实践操作中，我们应当在允许例外的情况下尽量遵循。
基于以上理由，禁止法院在一审和一审后程序包括再审程序中改变（改编）证据构造，应当作为“诉审同一性”原则中包含的一项要求。不过，考虑中国刑事诉讼中法官的真实性责任与证据调查权，这种要求是相对的而不是绝对的，可以允许法官局部改变所认定的犯罪事实的证据构造（体系），因为法官有权核实证据，有权补充调查某些案件事实，加上法官对辩护质证意见与辩护举证的考量，法官对检察机关确认的证据构造不可避免地要进行适度调整。但由于前述理由，这种调整不应当具有全局性和根本性。也就是说，法官不能抛开检察官举证的基本体系，自行安排一批证据去认定指控事实。
【作者简介】
龙宗智，四川大学法学院教授，博士生导师，法学研究所所长。杜江，单位为四川大学法学院。
【注释】［日］田中二郎等主编：《法庭内外的争议》，刘春兰编译，群众出版社1989年版，第61-71页；“维基百科·自由的百科全书”之“白鸟案件”词条，网址：
http://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E7%99%BD%E9%B8%9F%E6%A1%88%E4%BB%B6，2010年5月13日访问。
“纵断”，又称“纵剖”、“纵切”，是指“沿着物体轴心线的方向切断物体”，从而形成物体剖开后的断面（圆柱体的纵断面是长方形）。日语中，“纵断”一词所用的是汉语。这里似应理解为在观念上将证据和证据群作为立体物，将其“切开”进行分析，包括“切开”后了解其“纵断面”的情况，了解证据如何产生的等，而不是表面地、平面地分析判断证据。
“座谈会·刑事再审的理论课题”，载日本《法律时报》第6l卷第9号。
日本《自由与正义》杂志第28卷第4号。
再审中的事实认定是对原判认定的事实能否成立证据审查，不是单纯地分析证据认定事实（如一审程序）。
明白性可以理解为我国刑事诉讼法中的“事实清楚”。
［日］川崎英明著：《刑事再审与证据构造论的展开》，日本评论社2003年版，第101页。
“财田川决定”是日本最高法院于1976年就1950年发生在三丰郡财田村的一起因杀人被判处死刑的案件作出的再审决定。在该案的再审审查程序中，法官首先确定原判决的证据构造，其次对旧证据进行重新评价，在已经对确定判决的有罪认定产生怀疑的基础上，加上新证据进行综合评价，最后确认再审事由成立，从而撤销了原驳回再审的决定，同意再审。该案原审定案的关键证据是被告人的口供及被告人的国防色裤子上的血迹（经比对与被害人血型一致）。但被告人口供存在较多的疑点，特别是与犯罪现场残留的血痕、足迹等物证不相符，被怀疑是以非法手段获得。而作为关键物证的裤子血迹与鉴定结论也存在可疑性。加上其他一些疑点，如犯罪行为的供述书显然是被伪造的——被告是小学毕业，基本不能用汉字写作，但是其供认书文字不错，并且存在蓄意制造的语法错误（即一个较高文字水平的人伪装较低文字水平的人写作）。这些疑点导致了再审的发动。参见VisWiki网站上的词条：“财田川事件”，网址为
http://viswiki.com/ja/%E8%B2%A1%E7%94%B0%E5%B7%9D%E4%BA%8B%E4%BB%B6，2010年5月13日访问。对该案的证据构造分析参见［日］川崎英明著：《刑事再审与证据构造论的展开》，日本评论社2003年版，第101-102页。
日本律师联合会：《续·再审》，1986年版，第326页。
［日］光藤景胶著：《刑事证据法的新展开》，成文堂2001年版，第230页。
［日］光藤景胶：“再审证据的综合评价”，载《法律时报》64卷第8号。
［日］大出良知：“刑事再审的理论现状和课题”，载《法律时报》61卷第9号。
［日］川崎英明：“再审请求驳回决定的理论和问题”，载《法律时报》61卷9号；“刑事再审的现状和综合评价”，载《法学杂志》40卷4号。
［日］小田中聪树：“刑事再审研究的20年和今后课题”，载《法律时报》66卷8号。
［日］川崎英明著：《刑事再审与证据构造论的展开》，日本评论社2003年版，第226-236页。
证据法学者［美］达马斯卡教授在《漂移的证据法》第六章中就将证据法的科学化视为现代证据法的发展方向。
光藤景皎教授简化证据构造分析为两步式的观点，本文作者比较赞成，但在中国刑事诉讼条件下的两步式分析与日本学者所主张的有区别。
龙宗智：“论建立一审庭审为中心的事实认定机制”，载《中国法学》2010年第2期。
如陈瑞华教授曾通过案例分析，概括出司法实践中法院变更指控的做法有四种模式：“单纯法律评价的变更”、“指控事实依据的变更”、“指控事实依据的追加”、“指控罪名的合并，拆分和追加”。这四种模式包括法律评价（罪名）变更及案件事实变更两个方面，均不涉及证据体系的变更。参见陈瑞华著：《问题与主义之间———刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第261页。
我国政府已签署的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条包含“禁止双重危险”的法规范。
