“证据构造论”述评
龙宗智;杜江
【摘要】证据构造论强调对赖以定罪的全部证据作“纵断的、立体的、有机联系的”分析，包括对证据如何产生予以关注，并主张以物证为中心的证据判断模式。证据构造论于再审程序中运用，主张“证据构造分析———证据再评价——（加上新证据后的）综合评价”的分阶段证据分析方法，使再审程序中对证据事实的分析评价具有“可视性”，以防止法官的恣意。同时禁止法院改变证据构造或加强原有证据证明力评价。在一审程序中，同样可以使用证据构造分析方法，同时限制法院改变证据构造。日本的证据构造论对我们有借鉴价值。其中有的问题，如证据构造改变禁止，是新的理论课题。 鉴于不同的制度背景，证据构造论的内容需要根据情况作适当调整。
【关键词】证据构造；分析判断；诉审同一；正当性；可视性
【全文】
河南农民赵作海以故意杀人罪被判处死刑缓期两年执行，在服刑11年后，因“被害人”露面而沉冤昭雪。然而，如果所谓的“被害人”始终不露面，那么可想而知，赵只能含冤终生。已确认死亡的“被害人”出现，这一新证据足以推翻原审证据体系及事实认定。然而，如果没有“死者”现身或“真凶”被擒这类不容辩驳的新证据，那么，如何于再审程序中进行证据分析并妥当认定原审事实能否成立，就成为影响再审救济功能的关键。日本的“证据构造论”，即证据构造分析方法可以给予我们一些启示。
一、“证据构造论”的产生
1952年1月21日晚7点30分左右，在北海道札幌市南6条西16丁目的路面上，白鸟一雄警官被旁边一个骑车的人开枪射杀。因为事发之时白鸟警官正在负责调查一些从事非法活动的日共成员的工作，所以警察当局把日本共产党的组织成员作为重点怀疑对象。案发4个月后，由于日共成员的告发，担任共产党北海道地方委员的村上国治等人被逮捕。侦查完成后，虽然涉嫌持枪杀人的佐藤博在逃，检察机关仍以犯杀人罪（共谋共同正犯）对村上提起公诉。指控被告村上的主要证据被控辩双方激烈争辩。其一是人证，即佐藤直道、追平雍嘉、高安知彦等三名日共成员在庭审前对检察官所作的供述，证明村上指使、安排并提供作案手枪给佐藤博；其二是物证。作案手枪一直未能找到，但根据高安知彦的供述，在札幌市郊外的山中找到两颗勃朗宁手枪子弹弹头，高安称系村上等人在山中试射留下的。东京大学矶部教授鉴定认为，这两颗子弹与射中被害人的子弹的“枪膛摩擦的痕迹极其相似”，因此控方认为三颗子弹出自同一支7.65口径的勃朗宁手枪，由此判断，杀人手枪即村上等人使用的手枪。
一审法院札幌地方法院认定共同犯罪成立，判处村上无期徒刑；二审法院札幌高级法院维持定罪判决，但将村上的刑罚改为有期徒刑20年。村上不服，向最高法院提起上告。1963年，最高法院驳回上告，本案终审。但在此之后，辩方又以发现新证据为由，于1965年向最高法院提起特别上诉，意图提起再审。所谓新证据，一是日本东北大学教授下平三郎撰写的实验报告。他们把18颗子弹埋藏在同一山中土壤里，分别经过19个月和27个月，均出现了被腐蚀的痕迹。以此来证明作为物证的手枪子弹经两年几乎没有发生锈蚀，涉嫌伪证（以前程序中辩方也提出同样观点，但没有实验报告支持）。二是苏联刑事鉴定专家阿·比帕尔格等四人撰写的专家意见认为，“三颗子弹的摩擦痕迹有明显差异，不能认为是从同一只手枪里射出来的”。
最高法院于1975年驳回再审请求，认为弹头表皮中的锌含量不同，因此不能否认本案涉及的两颗子弹在山里埋藏了那么长时间。同时，对新的专家意见亦未采纳。但最高法院在该决定中称，“即使在再审制度中，也适用‘存在疑点时其利益归被告人’的刑事诉讼基本原则”（最高法院的这一决定通称为“白鸟决定”）。[1]
