这是对非营利组织的诉讼行为的干预困境;此外,在提起诉讼的条件保障以及信息获取方面,团体诉讼也面临着政府消极不配合的难题。我们举韩国为例。韩国于1994年9月成立的最为著名的非营利性组织“参与民主人民联盟”(People’s Solidarity for Participatory Democracy,PSPD)。该组织的行动很少受到监管机构的帮助。在上市公司重大丑闻爆发并受到监管机构的调查以后,PSPD索取政府调查报告的努力几乎从未成功,这为该组织向法院提起针对丑闻公司的诉讼平添了许多麻烦。此外,PSPD每年向监管机构提出的政策建议、制度检讨意见,也很少得到政府的积极回应。如今,PSPD要争取政府的支持,不得不寄希望于法律的修改,而这种修改目前看来还是遥遥无期。[15]这种观点继续分析道:PSPD与监管机构之间紧张关系的原因可能在于两者之间的角色冲突。随着1997年金融危机爆发以后公司丑闻陆续曝光,社会对于韩国监管当局的怨言日益增加,而PSPD的身份决定它不仅是“揭盖者”和“麻烦制造者”,而且本身就对金融监管当局颇多微辞。在韩国监管当局眼中,PSPD是对监管者权威的挑战,PSPD的成功即意味着监管当局的失职。在这种情况下,PSPD要和监管机构建立互助、协调的关系已然十分困难。[16]由此来看,特定团体要提起团体诉讼,以希望实现公益目标,实际上有一点理想化色彩,其现实的基础并不是十分牢固。
(二)目标偏离:作为公益的团体却追逐了私利
如前所述,团体诉讼本质上属于公益诉讼,它与集团诉讼相比较所优胜之处,乃在于集团诉讼有时可以服务于私人利益,其服务于私人利益乃是天经地义的,不会因此而受到责备。但是团体诉讼却应当完全地臣服于公益的目标,而不可以此谋取私利,即便在其接受委托行使损害赔偿权之时,其也应当将公益的维护放在优先的位置。然而在司法实践中,团体诉讼却可能被利用来谋取私利,其具体表现乃是:(1)被执法机构所收买,使之怠于执法(提起团体诉讼)的行动。如前所述,公益团体在执法中,往往形成与行政机构的尖锐矛盾。其执法的成功,会导致政府机构受到负面的评价。为此,通常会出现的情形是,或者公益团体在诸多必要的方面受制于政府机构,从而难以发动团体诉讼,即便发动了团体诉讼也要遭受败诉裁判;或者,政府机构会竭尽全力,采用各种优惠乃至利诱的手段,说服或者致使公益团体最终打消提起团体诉讼的念头。这是在公益团体与政府机构在执法利益上出现矛盾时的一种私利化选择,这种私利当然是团体机构工作人员的私利,牺牲的却是团体背后的成员的共同利益,甚至是更大范围内的公共利益。(2)被潜在的被告当事人所收买,从而使业已酝酿的团体诉讼胎死腹中。团体诉讼由于本质上属于公益诉讼,因而其所能够产生的道义力量极强,诉讼的公开度较高,通常属于影响性诉讼,被告对于此类诉讼会产生本能的恐惧,尤其是,这种诉讼一旦成功发动,被告方的败局基本已定。为了防止这种不利结果的发生,潜在的被告人会在此前千方百计乃至不择手段,收买公益团体的影响性人物,从而使团体诉讼的路程变得格外艰难,甚至于根本就不可能化为现实。这也是一种团体诉讼的私益化表征,从而也是公益目标的沦丧和迷失。团体诉讼的这种公益目标的异化现象,对团体诉讼机制的作用发挥乃至制度性生存都是一个实实在在甚至是无时不有的威胁,也是团体诉讼的脆弱之处。除上述两种典型的团体诉讼目标偏离的现象外,还可以设想有其他的种种形态,比如说,团体诉讼的成员主动寻租,或者在诉讼过程中,团体成员内讧等等,也可以说都是团体诉讼公益目标私人化的表现形式。
造成团体诉讼公益目标私人化演变的原因是多个方面的,既有内部原因也有外部原因,但主要是内部原因,具体表现在:
(1)内部治理处在困境中。希望借助非营利组织来帮助提高公司的治理水平,首先要确保该种组织内部的治理达到基本水准。但由于非营利组织的本质特征,其先天就具有严重的代理人问题(agency problems)。正如有的学者所洞察的那样,非营利组织所有人不明确;他们的投票权或者尚有争议或者根本就不存在;公益目标模糊不清,或至少难以量化;剩余索取权人无法实施有效监督或者并无意愿进行监督;没有公司的控制权市场;没有代理权的争夺;没有股东的代表诉讼;也极少有市场竞争。[17]内部治理难以达到理想的水平可能成为非营利组织的致命缺陷,由于缺乏治理措施,可能导致该种组织偏离公益目标,转而寻求经济利益,甚至可能被执法目标所收买,最终导致其信誉遭受广泛质疑,执法活动的可信度也遭遇重大挫折。[18]
(2)缺乏有效的社会监督机制。公益团体的作用发挥也离不开外部的或社会的监督机制,然而对公益团体的外部监督机制却始终难以真正形成。举我国为例。我国目前监督管理非营利组织的体制有双重:一是登记机关的监督,二是业务主管单位的监督。资产来源属于国家资助或者社会捐赠、资助的,还要接受审计机关的监督。但事实上,尽管年检工作消耗大量的时间和精力,面对成千上万各式各样的非营利组织,有限的管理人员很难通过年检真正达到对非营利组织的有效监督。这样做不仅成本很高,而且假借公益之名谋取私利的组织往往并不能被发现。因为仅凭年检报表是不足以判断非营利组织的非营利性和对之实行监督的。从国际经验看,社会监督是一个不可替代的机制。社会监督机制的首要原则是公开。非营利组织必须向社会公众公开其财务、活动、管理等方面的信息,包括被动公开和主动公开两种形式。[19]但是,非营利组织的这种公开性程度是极低的,即便公开了,也难以实施有效的监督,或者说,外部监督的动力机制不足的现状是难以改变的。