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案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

  

  第三人异议之诉的目的在于排除对执行标的物的执行,若对该标的物的执行已经终结的,即使第三人提起异议之诉,已无实益。故第三人提起异议之诉的期限亦应在强制执行程序终结之前,这里的“强制执行程序终结”,应指对于执行标的物个别之强制执行程序的终结而言。对个别执行标的物之强制执行程序,如已终结,则虽整体的执行程序尚未终结,第三人提起“异议”之诉已无实际利益,只能对债权人提起损害赔偿之诉。执行名义成立后,执行程序尚未开始时,第三人能否提起异议之诉?大陆法系民诉法理论上一般认为第三人异议之诉应当在执行程序开始后提起。但对于物之交付请求权的执行,“其标的物自始确定,并于标的物取交债权人或解除债务人占有使归债权人占有时,其程序即为终结。为保护第三人之利益,似应认第三人知其所有之物为执行名义所载之标的物者,即得提起异议之诉。”[33]


  

  6.异议之诉对执行程序的影响


  

  大陆法系民诉法理论上一般认为,债务人、第三人提起异议之诉时,原则上不停止强制执行,但法院因必要情形或依申请定相当并确实之担保的,可以停止强制执行。[34]德国、日本以及我国台湾地区的立法规定也遵循了这一原则。[35]这主要体现了强制执行法效率优先的原则。贯彻“异议不停止执行原则”,可以避免少数人利用异议之诉拖延、阻碍执行程序的进行。


  

  7.异议之诉的审理裁判


  

  异议之诉的审理依通常的诉讼程序审判即可,并根据异议之诉是否合法、异议之诉是否有理由作出裁判。[36]


【作者简介】
刘学在,武汉大学法学院副教授,法学博士;朱建敏,武汉大学法学院博士研究生,湖北省高级人民法院助理审判员。
【注释】

参见江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社2004年版,第490页。
参见李浩主编:《强制执行法》,厦门大学出版社2004年版,第376页;牟逍媛:《完善民事执行救济制度的程序保障机制》,载《法学》2005年第7期,等等。
参见田玉斌、王义宽:《论审查案外人异议制度的法律完善》,载《山东审判》2001年第5期;邵正洪:《执行异议与执行异议之诉——关于改革执行异议制度的思考》,载《法律适用》2001年第8期;童兆洪、林翔荣:《民事执行救济制度刍论》,载《比较法研究》2002年第3期,等等。
赵晋山:《赋予案外人提起异议之诉的权利》,载《人民法院报》2007年12月7日。
参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第835页。
参见江伟、肖建国:《民事执行制度若干问题的探讨》,载《中国法学》1995年第1期。
前注,赵晋山文。
事实上,“误将案外人的财产作为债务人的财产,判决债务人将该财产交付债权人”的情况似乎难以纳入修改后《民诉法》179条规定的再审事由,当事人也无法直接以这一理由申请再审。
根据修改后的《民诉法》201条的规定,判决、裁定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行,所以执行法院有可能并非作出原判决、裁定的法院,在这种情况下由哪个法院按照再审程序办理?就此,现行《民诉法》亦没有规定。考虑到通常情况下,再审案件要么由作出原判决、裁定的法院审理,要么由上级法院审理,而执行法院为第一审或与其同级的法院,所以我们认为,如果执行法院与作出原判决、裁定的法院非同一法院,逻辑上仍应由作出原判决、裁定的法院适用审判监督程序。
参见王洪光:《强制执行救济论》,载陈光中、江伟主编:《诉讼法论丛(第5卷)》,法律出版社2000年版,第434页。
参见常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社:1996年版,第375页。
参见杨与龄:《强制执行法论》,中国政法大学出版社2002年版,第186、200页。
该条规定:“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的,可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查,理由成立的,裁定撤销或者改正;理由不成立的,裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的,可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。
参见前注,杨与龄书,第202页。
参见王飞鸿、赵晋山:《民事诉讼法执行编修改的理解与适用》,载《人民司法》2008年第1期。
由于分配异议之诉不涉及本执行之执行名义的实体权利纠纷,因此大陆法系通说不将其归人一般意义上的执行救济制度。
参见翁晓斌:《民事执行救济制度》,浙江大学出版社2005年版,第161—163页。
参见林昇格:《强制执行法理论与实务》,台湾五南图书出版公司1983年版,第276—277页。
前注,江伟主编书,第900页。
参见前注,杨与龄书,第202页。
参见前注,林昇格书,第266页。
德国民事诉讼法第771条。
日本民事执行法第38条。
我国台湾地区“强制执行法”第15条。
参见前注,杨与龄书,第191页。
参见陈荣宗:《第三人异议之诉》,载杨建华主编:《强制执行法、破产法论文选辑》,台湾五南图书出版公司1984年版,第141页。
参见邹川宁:《民事强制执行基本问题研究》,中国法制出版社2004年版,第119页。
参见前注,杨与龄书,第204页。
参见前注,杨与龄书,第192页。
常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第468—469页。
德国民事诉讼法第828条;日本民事执行法第38条;我国台湾地区“强制执行法”第14、15条。
李祖军:《契合与超越——民事诉讼若干理论与实践》,厦门大学出版社2007年版,第509页。
前注,杨与龄书,第209页。
参见前注,杨与龄书,第195页。
德国民事诉讼法第775条;日本民事执行法第36条;我国台湾地区“强制执行法”第18条。
参见前注,杨与龄书,第195、210页。



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