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案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

  

  3.异议之诉的适用范围


  

  在大陆法系立法和学理上,债务人异议之诉,不问执行名义的种类及其内容为金钱债权,或交付特定物或其他请求,凡对于执行名义所载的请求有异议事由的,原则上均可起诉。但对于宣告假执行的判决、督促支付令以及假扣押、假处分之裁定则不得适用,理由是:(1)宣告假执行的判决,虽与确定终局裁判有相同的执行力,但仍为未确定的判决,债务人如有实体上异议的事由,可以直接提起上诉,以谋求救济,不必另行提起异议之诉;对于督促支付令,债务人可直接提起异议,导致支付令失效。(2)假扣押、假处分之裁定,仅仅以保全实体法上请求权的执行为目的,并非直接以请求权本身为内容,债务人如对请求权本身有争执,可直接声请法院令债权人于一定期间内起诉。如假扣押、假处分的原因消灭或其他情事发生变化的,债务人可以声请法院撤销,亦不必提起异议之诉。


  

  第三人异议之诉,仅适用于对财产权的执行,不适用于对行为的执行。凡认为对标的物的执行影响了其合法权利的,第三人均可以提起异议之诉。至于异议之诉所排除的执行名义的种类、执行名义所载请求的内容,为终局执行抑或保全执行,以及执行标的物为动产、不动产或其他财产权利在所不问。


  

  我国的先予执行制度的功能与大陆法系的假执行具有某种相似性,财产保全制度的功能则类似于大陆法系的假扣押和假处分,只是在开始方式、时间、保全对象等方面有所差别。[30]故债务人异议之诉应不适用于财产保全和先予执行裁定的执行。具体理由在于:(1)财产保全裁定的目的在于保障判决的执行,债务人如有实体上的异议事由可以在言词辩论终结前提出抗辩,由法院作出裁判,诉前财产保全采取保全措施后15日内申请人不起诉的,人民法院直接解除保全,债务人无需另行提起异议之诉。(2)虽然我国民诉法规定,当事人对先予执行裁定不服的不能上诉,但先予执行裁定是在诉讼过程中、终局判决前作出的,债务人如有实体上的异议事由,同样可以在言词辩论终结前提出,由法院在本案判决中直接作出裁判即可,债务人亦无需另行提起异议之诉。第三人不在本案的诉讼之中,对于财产保全和先予执行不存在债务人那样的救济机会,故第三人异议之诉应适用于财产保全裁定的执行和多数情况下先予执行裁定的执行。但对需要“立即停止侵害、排除妨碍”和“立即制止某项行为”的先予执行不能适用,因为第三人异议之诉不适用于对行为的执行。


  

  4.异议之诉的管辖


  

  异议之诉的管辖涉及到两个问题,(1)异议之诉由哪个法院管辖。大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区的立法均规定,执行异议之诉由执行法院管辖。[31]这样做的好处在于便利。有观点认为,为兼顾执行效率和诉讼公正,在执行法院与作出执行名义的法院不一致的情况下,为避免异议之诉的判决与原判决在事实认定上相矛盾的情况出现,应由作出生效法律文书的法院负责异议之诉的审理。[32](2)异议之诉由审判机构审理还是执行机构审理。在我国现行的执行体制下,执行机构的设置以及执行权的配置保留了执行庭的裁判职能,执行法官与审判法官都有同样的裁判资格,从实践看执行机构可以组成合议庭审理异议之诉。但从审执分立的规律来看,我们倾向于由审判机构组成合议庭审理异议之诉。


  

  5.提起异议之诉的期限


  

  债务人异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力,若强制执行程序已终结,即无排除强制执行名义执行力的可能,再提起异议之诉已无必要,故债务人提起异议之诉的期限应在强制执行程序终结前。这里所谓强制执行程序终结,是指整个强制执行程序终结,如果仅仅是对某一执行标的物之强制执行终结,但价金不足以清偿执行名义所载之债权的,债务人仍可以提起异议之诉。执行名义成立后,执行程序尚未开始时,债务人能否提起异议之诉?理论上有争议,德国、日本均允许债务人于强制执行开始前提起异议之诉,我国台湾地区在实务上持反对态度。我们倾向于认为,执行程序开始前亦可以提起异议之诉,因为:(1)从理论上看,异议之诉的目的在于排除执行名义的执行力而非撤销已为执行之处分,异议之诉是独立于强制执行程序外的新的诉讼,应当可以在执行程序开始前提起。(2)从实践来看,执行名义成立后,债权人随时都有可能申请强制执行,债务人随时有受强制执行的危险,准许债务人在执行程序开始前提起异议之诉亦有必要。在执行程序终结之后,债务人如有实体上的异议事由,则只能提起损害赔偿或不当得利之诉。



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