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案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

  

  就第三人异议之诉而言,原告应为就强制执行标的物,有足以排除强制执行权利的第三人。所谓“第三人”,具体指执行当事人以外之人,亦即执行名义效力所不及之人,包括权利所有人及对于该所有人的财产有管理及处分权之人。在判定提起异议之诉的第三人是否适格时应注意:(1)与执行当事人之一造就执行标的物有共同权利义务关系者,亦不失为第三人。(2)执行标的物属于数人共有者,得由共有人中之一人,单独提起异议之诉。标的物为共同共有者,应取得其余共同共有人全体的同意或由共同共有人全体共同起诉。[20](3)债务人仅就特定范围内财产负责,若对此范围外之财产执行,债务人亦得基于第三人地位提起异议之诉。例如在限定继承时,若对债务人所有的其他财产执行,债务人即得提起异议之诉,此异议之诉在性质上属于第三人异议之诉。[21](4)第三人的债权人可代位提起异议之诉,理由同债务人异议之诉部分的论述。


  

  关于第三人异议之诉的被告,目前有三种立法例:(1)以债权人和债务人为共同被告;[22](2)既可以债权人为被告,也可以债权人和债务人为共同被告;[23](3)以债权人为被告,在债务人否认其权利时,始得以债务人为共同被告。[24]我们倾向于第三种选择,因为第三人异议之诉的直接目的在于排除对标的物的强制执行,其于执行债务人没有直接关系,只有在债务人否认第三人的权利时才有必要将其列为共同被告。此时的合并属于排除强制执行之诉与以债务人为被告的确认之诉或给付之诉的合并。


  

  2.异议之诉的事由


  

  就债务人异议之诉而言,其目的在于请求以判决排除执行名义的执行力,故必须要有消灭或妨碍债权人请求的事由才能提起。消灭事由包括使请求权的全部或一部绝对消灭的事由和相对消灭的事由。绝对消灭的事由如,清偿、提存、抵销、免除、混同、解除条件成就、和解、撤销权或解除权之行使、消灭时效完成、免除债务之法律施行等;相对消灭的事由如,债权让与或债务承担等。妨碍债权人请求的事由是指可使执行名义所载请求的一部或全部暂时难以行使的情况。如债权人同意延期、债务人为同时履行之抗辩、债务人对请求之标的行使留置权,权利滥用或违反诚信原则等。[25]


  

  就第三人异议之诉而言,其目的在于请求以判决排除对标的物的强制执行,所以第三人对执行标的物必须享有足以排除强制执行的权利。所谓“足以排除强制执行的权利”系指就执行标的物有“所有权或其他足以阻止物之交付或让与之权利”,所有权以外的权利包括典权、质权、留置权、地上权、地役权、永佃权、抵押权和占有权等。在判定何种权利可以排除强制执行时应注意:(1)应依该权利在实体法上的性质、效力及执行的目的或方法而确定,凡第三人在执行标的物上所存在的权利无忍受强制执行的法律上理由者,无论是否物权,均可提起异议之诉。例如,被执行之标的物即便属于债务人所有,但第三人对于执行标的物有占有使用收益的权利存在,且已取得占有人的地位,无论其占有是基于物权或债权,一旦其权能因执行而受到侵害者,均得提起异议之诉。[26](2)并非所有权皆可作为排除强制执行的理由,以下几种情况下第三人即不得提出异议之诉:第三人将其所有物设定抵押的,执行机关对抵押物之执行;债务人将已设定抵押权之标的物让与第三人,该让与并不影响抵押权人行使抵押权;在给付判决中令他人将某物的所有权转移给第三人的,第三人在实际取得所有权之前,不得主张排除对该物强制执行的权利。[27](3)足以排除强制执行的权利,应以现实存在者为限。如其权利仅有实现的希望,例如第三人主张的权利所附停止条件尚未成就或始期尚未届至,或仅能证明或主张执行标的物非债务人所有者,均不能排除强制执行。[28]


  

  另需特别注意的是,债务人提起异议之诉的事由在发生期限上有一定的限制。执行依据如果是判决书、诉讼调解书、支付令、仲裁裁决书、仲裁调解书的,债务人提起异议之诉的事由必须发生于执行名义成立后,执行名义成立前债务人有实体上的异议事由可以直接提出抗辩或者通过上诉等方法获取救济,不必另行起诉。在大陆法系诉讼理论上,判断执行名义成立一般以“事实审言词辩论终结”为基准时。[29]我国《民诉法》未区分事实审和法律审,我们以为,诉讼上执行名义之成立应以“二审言词辩论终结”作为确定基准时较为允当,仲裁裁决之成立则以“仲裁言词辩论终结”作为确定基准时为妥。如果执行依据为经公证证明的债权文书的,此种执行名义成立前,如有债权不成立或消灭或妨碍债权人请求之事由发生的,债务人可以提起异议之诉,因为此种场合下债务人事先不存在主张实体上抗辩事由的机会;同此理,第三人提起异议之诉的事由既可以发生于执行名义成立前也可以发生于执行名义成立后。



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