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案外人异议制度的废弃与执行异议之诉的构建

  

  第三,可以提起诉讼的当事人是否包括债权人?如果不包括债权人,那么其对中止执行的裁定不服时,应如何救济?从条文字面的内容看,案外人、当事人可以提起诉讼,那么,作为当事人的债权人当然可以提起诉讼。但仔细分析,这里可以提起诉讼的主体应是债务人而不包括债权人:债权人不必提起诉讼以排除执行名义的执行力,亦不必提起诉讼以排除对具体标的物的执行,因为执行程序是因债权人申请而启动的,保护的是债权人自己的利益。概而言之,债权人的权益在确定的判决中已经得到了维护,就特定的诉讼标的,债权人已不具备诉的利益。撇开我国民诉法确定的以案外人异议制度为核心的实体上的执行救济制度是否合理不论,在现有的框架下,债权人对中止执行的裁定不服的,其适当的救济方式似乎应是按照《民诉法》202条的规定对法院的执行行为提出异议和申请复议。


  

  第四,该条中规定:“案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”据此可知,该条中涉及的执行依据是判决、裁定。换句话说,该条所规定的“提起诉讼”,是指在对判决、裁定执行时,案外人对执行标的提出异议,执行机构作出裁定后,案外人或当事人不服,且“与原判决、裁定无关的”,从而“提起诉讼”。由此产生的问题是:如果是其他法律文书的执行,案外人提出异议,法院裁定中止执行或驳回异议,后续救济程序应如何进行?于此情形下,显然不可能依据该条“依照审判监督程序办理”,也无法根据该条“提起诉讼”。


  

  第五,案外人、当事人依据该条提起诉讼,应由哪个法院管辖?案外人、当事人能否针对财产保全裁定的执行、先予执行裁定的执行提起诉讼?执行机构对案外人的异议进行审查和裁定的期间,以及提起诉讼以后的案件审理期间,已经开始的执行程序应如何处理(是否应停止执行)?对案外人、当事人提起的诉讼应适用什么程序审理、如何裁判?等等。对于这些问题,修改后的《民诉法》均未规定,但其又是执行实践中亟需解决的问题。


  

  以上讨论表明,第204条将“案外人、当事人可以提起诉讼”的内容掺杂于案外人异议制度之中,因而与本来意义上的执行异议之诉存在区别,但也应注意到,本次《民诉法》的修改已在一定程度上体现了对执行异议之诉的借鉴,并且如前文所言,要完善实体上的执行救济程序,确有必要废弃内容含混、定位不清的案外人异议制度,确立完整的执行异议之诉制度。故立法上有必要以大陆法系有关执行异议之诉的立法和学理为参照,合理地对“案外人、当事人提起诉讼的”有关问题进行规范。


  

  (二)执行异议之诉的要件与程序


  

  关于执行异议之诉的类型,理论上有一些争议。大陆法系理论和立法上一般认为执行异议之诉包括债务人异议之诉和第三人异议之诉(案外人异议之诉),[16]我国学者一般也只认同这两种基本类型,[17]故下文讨论主要针对这两种类型而展开。


  

  1.异议之诉的主体


  

  就债务人异议之诉而言,其原告应为执行债务人,亦即执行名义确定的债务人或其继受人,或其他因执行名义效力扩张而受强制执行之人。债务人有数人时,是否作为异议之诉的共同原告,应视债务人之间的关系是否属于必要共同诉讼而定。债务人怠于提起异议之诉的,执行债务人之其他债权人能否代位起诉?理论上有不同意见:(1)否定说认为,强制执行法为公法,其赋予执行债务人执行异议之权为公权;民法为私法,其赋予其他债权人的代位权为私权,故不可代位起诉。(2)肯定说认为,民法上可代位行使之权利并未限于“私法之权利”,提起异议之诉的权利亦非身份权,故其他债权人可代位提起异议之诉。[18]我们以为,代位权虽为私法上的权利,但其行使方式有两种,即径行方式和诉讼方式,[19]其他债权人代位提起执行异议之诉是其行使代位权的恰当方式。债务人异议之诉的被告应为执行债权人,即执行名义确定的债权人或其继受人,或其他因执行名义效力扩张而得请求执行之人。



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