二、商业银行理财产品质押
(一)从法理上而言,商业银行理财产品质押并无障碍。
商业银行理财产品质押是指投资者以理财产品为标的而设立质权,以此来对自身债务或他人债务提供担保。当债务人不履行债务时,质权人有对理财产品变价价值优先受偿的权利。我们认为,权利质押的标的应当满足三个方面的条件:第一,财产性。权利质押的标的必须是财产权,非财产权的其他权利比如人身权不具有经济价值,不得作为权利质押之标的。第二,可让与性。权利质押的标的必须具有可让与性,在性质上不得转让的债权或权利不得作为权利质押的标的,只能代位行使而无法通过折价或拍卖、变卖方式实现其价值的权利,不得作为质押的标的。第三,特定性或稳定性。即用于质押的权利能够特定化,可以为质权人所控制,其标志为一定要求制作的标明权利或权属的权利凭证,或有专门的管理机构。理财产品完全符合前述三个方面的特征,因此,从法理而言,商业银行理财产品质押并无法律障碍。
从风险缓释的需求来说,保证收益类理财产品和保本浮动收益类理财产品是适合质押的,因为这两种产品到期后可以收回本金,风险可控,完全可以担保主债权。非保本浮动收益类理财产品的价值存在不确定性,质押存在一定的风险,但若确定适当的质押率,使其所担保的主债权额度降低,其质押风险也是可也接受的。这属于授信业务的风险评估内容,与法律风险无涉。
(二)从法律规定而言,商业银行理财产品质押存在法律风险。
1.商业银行理财产品质押缺乏法律依据。《物权法》第223条规定,债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。物权法对于权利质押规定的是“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”,仍然援引了《担保法》第75条第(四)项“依法可以质押的其他权利”,仍然没有突破“法无禁止即许可”的私法自治理念,在实践业务存在很大的争议。