（二）法律适用与法官造法矛盾的本质及解决
实际上，法官能动性（法官造法）与法治对法官保守性的要求之间的矛盾从法的深层次价值上看反映的无非就是正义与秩序这一对核心价值的矛盾，正如博登海默先生所指出，法律就是“秩序与正义的综合体”，“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致”。[6]也就是说，任何法律体系或任何历史类型的法律制度中都存在着秩序与正义两种价值取向紧张与缓和的对立统一关系，近代法治模式选择了用立法固定住其认为是正义的秩序、然后尽量避免正义在司法过程中对秩序的修正。这种模式最典型的表现就是日本学者棚濑孝雄所称的纠纷解决的决定模式中的第四类—“法的决定过程”，在这里先于决定而存在的一般性规则以“有事实A则必须做出决定B”的形式被给定，此时如果规则中使用的概念准确无疑，并于一切事实中都存在着决定基准而且它们之间毫无矛盾，则决定过程中不再有决定着主观随意性介入的余地。不过，棚濑孝雄也指出，“这不过是法学上的一种理想，一种乌托邦，现实中只有近代的司法制度具有近似的形式而已”[7]而体现了回应型法特点的现代法治则根据社会的要求对此进行了适度反拨，在有限的程度上允许正义——以法官和法院的能动性的形式——在司法过程中对已经确立的正义的秩序继续进行适度修正。可见，即使在最严格的法律适用模式下，司法的能动性始终存在，只不过其作用范围尽到了最小，而公益诉讼作为回应型司法制度，其对司法能动性的适度扩大反映的正是法律制度演化的正常逻辑要求。
但是，既然公益诉讼需要适度的司法能动性，那么就如能动性本身一样是作为秩序的对立面出现一样。这种“适度”本身是否也排斥制度化的设计呢？笔者认为，能动性尽管是作为秩序的矛盾对立面出现，但是它们之间也存在矛盾的统一性，即司法能动性也仍然可以通过一种制度化的设计来避免其走向随意性。问题的关键是应当设计什么样的制度来满足公益诉讼这种全新的诉讼理念。目前看来主要有两种渠道，一是建立体现法官能动性的诉讼模式，二是培养法官与公益诉讼理念相适应的裁判方法。以下试分别论述之。
二、诉讼的“参加模式”
对于公益诉讼的能动司法模式的构建我们可以参照日本学者棚濑孝雄为司法回应当代社会的需要所构想的诉讼的“参加模式”。
