公益诉讼中法官能动性的强化与规制
张守增
【关键词】公益诉讼；法官能动性
【全文】
现代意义上的公益诉讼“是在围绕公共利益产生的纠纷的基础上形成的诉讼，是指有关组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上损害或潜在损害的行为，向法院起诉，由法院追究违法者的法律责任的诉讼活动”。[1]公益诉讼的公益性决定了其司法能动性。“‘公共诉讼’建立在这样一个观点的基础之上，即存在一种法官能够认定和维护的可确定的公共利益。”然而，当法官在每个具体的公益诉讼案件中都致力于“认定和维护”某种“可确定的公共利益”时，司法自身的性质和功能就会发生相应的变化，即会导致司法与传统的自治型司法相比更少保守性、更多创新性，或者说更强调法官的“造法”功能、法院的政策形成功能。[2]法院或法官功能的这种变化可以概括为司法能动性的加强。而为了保证法官的能动性符合司法公正和社会公共利益保护的初衷，必须对其加以规范和限制。
我国目前尚未建立专门的公益诉讼制度，但是涉及社会公共利益的民事、行政案件大量存在，其审理对法官的要求实际上与本论文所称公益诉讼对法官的要求是一致的。为了言说方便，本论文仅以公益诉讼及其涉及的有关问题为分析对象，其对法官能动性分析的结论适用于现阶段对涉及公共利益案件的审判。
一、公益诉讼中司法能动性的加强
（一）公益诉讼对司法能动性的要求
从利益分析的角度看，公益诉讼与司法能动性的逻辑关系并不复杂。首先，公益诉讼的利益基础决定了其带有公共政策形成的性质。公益诉讼案件所争诉的利益问题不限于原告个人的私人利益或曰社会个体利益，而是关系到社会公共利益。由于社会公共利益的多元性和多层次性，在具体公益诉讼案件中的社会公共利益的范围和表现形式会有所不同，即往往会以不同利益集团或社会群体利益的形式表现出来。因此，“案件的处理结果不仅与原告而且与原告之外的众多社会成员，即某个或某些社会集团或社会群体的地位、生存状况的改变直接相关。从这种意义上讲，公益诉讼对社会公共利益的维护，实际上是旨在寻求改变现行的公共政策或确立一项新的公共政策”。[3]其次，公益诉讼的上述要求与传统的司法功能定位及其运作逻辑不兼容。在近代法治框架下，法院对利益的保护必须经由“权利”的中介。这是由立法和司法权力分割和制衡的基本格局决定的。即社会对哪些利益予以保护和确认以及通过怎样的方式予以保护和确认首先要经由立法赋以“权利”的形式予以固化，而后司法的任务是被动的适用法律，在具体的案件中通过对某种法定权利的确认、保护或平衡来实现对一定政治格局下社会利益秩序的维护。由于公益诉讼所需保护和确认的社会公共利益天然具有一定的模糊性、多元性，其所中介的价值（如实质正义、平等、公平等）也具有后发性和结果性，因而也就相应具有具体性从而不适宜通过的立法直接进行普适的界定。这样，公益诉讼的利益保护要求与近代法治基本体系就会表现出一定的矛盾：要么是现行立法尚未将案件所争诉的利益赋予特定的权利表现形式，要么是现有的权利体系无法容纳甚至是排斥、否定这种新产生的利益主张。如果将这些处于利益形态的公共问题纳入诉讼，使之成为司法案件，并进而裁判原告胜诉的话，其结果无疑是承认了该利益具有作为法的利益即权利的资格，从而对现行实体法所规定的权利或利益体系进行了实质上的修改或变动，甚至形成新的实体法规则。然而，法官“造法”的司法能动功能与遵循先例、尊重现行立法的司法的保守性要求，是存在相当大的矛盾和冲突的。其解决之道是在法治框架下，即在立法和司法之间相对确定的社会分工下，司法的“造法”功能要在尊重现行立法的前提下，通过具体个案的处理，渐进地、极其缓慢地充实和完善现有的权利保护体系，而不能取代、超越甚至是凌驾在立法之上来“自主地”确认和保护某种新的“权利”主张。[4]这在崇尚法官造法的英美法系同样并不例外。正如美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐在论及遵循先例原则时所表明的态度：“遵循先例应当成为规则，而不是一种例外。”但是，“尽管不应当放弃遵循先例规则，在某种程度上却应当放松这一规则。”“只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[5]
