笔者认为,对于证明责任基本属性的界定应当建立在包括主观证明责任与客观证明责任两个层面的基础上,既然界定证明责任的基本属性为风险负担,并且它仅限于主观证明责任问题,因此,有必要对客观证明责任的基本属性另行加以界定。客观证明责任的基本属性是裁判效果之一,它与主观证明责任随时具有风险负担或举证必要的基本属性相对应。在此,客观证明责任所体现的是一种抽象的、潜在的、或然性的风险负担,而主观证明责任则体现的是一种具体的、现实的、必然的风险负担。只有在一定条件下,客观证明责任的产生才与主观证明责任的负担及其效果具有因果关系,否则,当事人履行主观证明责任及其效果与客观证明责任之间并无必然的联系,因为,在很多情形下,法院能够直接根据当事人履行主观证明责任的情形及其效果对案件作出裁判,并且,基于公平上的理念以及立法者的明确意旨,这也是法院在审判上所努力追求的一种终结诉讼的方式。这是因为,法院既可根据当事人履行主观证明责任的情形及其效果判决提出权利主张的一方当事人败诉,也可根据当事人履行主观证明责任的情形及其效果判决提出抗辩主张的一方当事人败诉。如果最终法官按照客观证明责任来对案件作出裁判,其裁判只能由提出权利主张的一方当事人承受败诉后果,这种裁判结果与提出抗辩主张的一方当事人无关。
受罗森贝克客观证明责任学说的影响,有一种观点认为,作为当事人的主张及举证活动究竟是一种义务,还是一种权利,或者是一种实际上的必要即负担责任,对于客观的主张责任及客观的证明责任而言,则不产生此种问题。因为这些概念与当事人的活动无关。但是,主观的主张责任及主观的证明责任,则与当事人的活动有关,它是作为一种义务,还是作为一种权利,还是作为一种责任上的负担,这便涉及当事人从事该种行为的动机。[23]笔者认为,如果仅仅将客观证明责任作为一种被动的、与当事人证明行为无关的裁判效果,那么这种结论无疑是正确的。但是,实际发生的诉讼活动似乎并非如此,因为在通常情况下。当事人为获得对其有利的裁判结果,一定会竭尽全力提供证据,支持对其产生实际利益的事实主张,这是受主观证明责任的推力所使然。如果仅对于这一层面证明责任的基本性质加以界定,就视为对整个证明责任的基本属性的一种定性,就会忽略主观证明责任与客观证明责任之间的本质区别。这是因为,是否产生客观证明责任这一现象,虽然与当事人的主观证明行为具有莫大的关系,但是,在许多情形下,它往往取决于对个案享有裁判权的法官等个体的思维方式与证据的证明度。也就是说,客观证明责任是抽象的、潜在的、或然的,而主观证明责任则是具体的、现实的、必然的。这种由抽象的、潜在的、或然性的客观证明责任转化为一种具体的、现实的、必然的裁判效果,在双方当事人均实际履行主观证明责任之后,其效果如何在相当程度上取决于法院的心证或者内心确信状态,而与当事人的主观意识和想象力无关。这表明,“客观证明责任独立于对当事人的要求。而且独立于当事人的活动。仅仅在诉讼的口头辩论结束而事实问题仍然真伪不明时才可能涉及客观证明责任。因此从技术角度说客观证明责任不是当事人的‘责任’。客观证明责任只针对法院,它独立于当事人的诉讼活动,并为克服真伪不明提供途径。”[24]实际上,由于受到家庭教养、交际环境、生活经验、社会地位、文化习俗、价值观念、社会阅历、专业学识、智识程度、意思能力等个体因素的影响,对于事实的认定不无重大影响,包括法官在内的个体事实裁判者,在面对当事人相同的举证行为所产生的相应证明效果上,会对同一案件事实有不同的证明度。正如有学者所称。因受判断主体种种主观要素的作用,不仅发现真实较为困难,且有误认事实的危险。[25]有鉴于此,笔者认为,这就要求除了对主观证明责任这种现象加以定性、取量研究之外,完全有必要对客观证明责任这种现象加以定性、取量,进行研究。