确认证明责任基本属性的意义是重要的,它是对证明责任进行认识与论证的前提和基础。长期以来。学术界对于证明责任基本属性的认定往往在主观证明责任与客观证明责任之间飘忽不定,即或者以主观证明责任为重心,或者以客观证明责任为重心。例如,德国学者罗森贝克曾认为,对于客观证明责任并不涉及究竟是一项义务,或者是一项权利或者仅是一种实际需要,还是一种责任的问题。因为这一概念与当事人的任何一个活动无关,只是主观证明责任才促使当事人进行主张和证明。[18]另外,长期以来,学者们对证明责任基本属性的研究往往无法摆脱主观证明责任对客观证明责任所造成的实际影响,例如。在证据法学者的著作中,有时用“责任”字样,[19]或者将“危险”与“责任”字样并用,[20]或者将“责任”与“义务”字样并用。[21]近年来仍有学者在条文中采用“义务”的字样。[22]笔者认为,如果将主观证明责任视为证明行为的起因或过程的话,那么客观证明责任就应当被视为系这种主观证明责任的行为结果或行为效果。当然,在诉讼中,客观证明责任是主观证明责任行为结果或行为效果之一,而并非唯一。因为。对于证明责任基本属性的界定虽然不可忽视主观证明责任与客观证明责任之间的因果关系问题,但是在审判实务上,法院根据当事人负担主观证明责任的情形及其效果对案件作出裁判是终结诉讼的一种基本常态现象。法院最终按照客观证明责任对案件作出裁判,既不是按照当事人的主观意志所产生的结果,也不是受法院的主观支配所产生的效果,它是法院既不能够拒绝,又不能够回避作出裁判的一种客观状态,即案件最终出现事实真伪不明状态,可见,按照客观证明责任对案件作出裁判是法院不得已所作出的一种无奈选择。这种无奈不仅是法院的无奈。更是立法者的无奈。这种现象可归咎于人类在特定历史阶段在解决复杂的社会问题上仍存在认识上和能力上的局限性,它正是推动人类社会不断向前发展的内在动力。
作为一种法律用语,如果在“证明责任”(抑或“举证责任”)之前不加上任何修饰词语,“证明责任”通常专指的就是“客观证明责任”。有鉴于此,当我们探讨这种证明责任的基本属性时,我们必须了解这种证明责任产生的渊源以及它在证据法上或者诉讼程序当中所应当发挥的基本功能。应当说,这种客观证明责任与主观证明责任具有本质的不同,前者属于实体法律所规定的抽象概念或规范,它与后者通常在诉讼过程当中所表现出的当事人提出证据的行为责任这种具体的证明责任没有直接的关系。这种客观证明责任在诉讼开始之前就始终固定于其中一方当事人。并不因为诉讼活动的开展而在当事人之间发生移转。而对双方当事人的主观证明责任而言,它完全受制于法院对证据进行评价、衡量的暂时心证的支配。这是双方当事人各自为了避免法院就对其不利的案件事实获得确信的心证所致。笔者认为,探求事物的实质,就应在认识事物内部的基本规律的基础上才能把握问题的实质。上述诸种学说的主要错误或不当倾向就在于。或者将原本抽象意义上的证明责任直接转化为具体的提出证据责任,或者将客观证明责任与主观证明责任相混淆。或者以一概全,将证明责任的基本属性与客观证明责任的基本属性直接划等号,忽略了主观证明责任的基本属性与客观证明责任的基本属性之间的本质区别,因此存在偏颇之处。