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证据“转化”规则批判

  

  (一)证据“转化”规则可能架空非法证据排除规则


  

  在证据法理上,证据“转化”规则面临的最大拷问在于:本无证据能力之证据,是否可以经过所谓形式上的转化即获得证据能力?换言之,非法取得之证据是否可以经由转化而“漂白”?


  

  按照证据“转化”规则之观点,本不具有证据能力之证据,可以经过所谓形式上的转化而取得证据能力,例如,侦查机关采用秘侦措施获取的证据,本不具有证据能力,但只要将该证据转化为公开证据或其他种类的证据即可获得证据能力;又如,非法定取证主体取得之证据,本不具有证据能力,但只要经侦查机关转化即可获得证据能力;再如,非法定种类之证据,本无证据能力,但经转化为法定的证据种类后即可获得证据能力。


  

  如果说非法定种类之证据仅仅是因为形式上的瑕疵而不具有证据能力,其只要通过形式上的转化而具备法定形式,即可取得证据能力,这一观点尚能令人接受的话,那么,对于证据转化“规则,”提出的“非法定方法取得之证据以及非法定主体取得之证据经过转化即可取得证据能力”的观点,则实难令人信服。


  

  首先,从证据法理上讲,秘侦措施等既为法无明文规定之侦查取证措施,其所获证据自然属于“非法证据”,理应排除。如果对于非法证据尚可通过转化的方式允许其变相使用,无异于允许非法证据得经“漂白”而继续使用,这将使非法证据排除规则形同虚设。


  

  在侦查机关以非法定方法取得证据的情形中,侦查机关采取秘侦措施所获取的证据,因为取证手段违法而属于非法证据,自始即无证据能力。[11]虽然侦查机关此后可以对该证据进行形式上的转化,例如,可以将秘密证据转化为公开证据或将实物证据转化为言词证据,但是,不可否认的是,转化后的证据仍然衍生自该秘侦证据,两者存在着直接的因果关系,在证据法理上属于“毒树之果”。所谓“毒树之果”,系英美证据法上之概念,大陆证据法上相近之概念为“证据使用禁止之放射效力”,[12]它指的是由非法取得之证据所衍生的证据,即便系合法取得,仍不得使用。这如同有毒的树上(毒树)所结的果实(毒果)仍然有毒一样。“毒树之果”理论的创设,目的正在于通过禁止非法证据的间接使用,以弥补非法证据排除规则之不足(因为非法证据排除规则的效力限于禁止非法证据的直接使用),并防止非法证据排除规则被架空。正如创立该规则的美国联邦最高法院所宣称的:对于非法取得之证据,如果只禁止直接使用,不禁止间接使用,等于邀诱执法人员以违反法律及侵害人权的方式取得证据。[13]依据“毒树之果”理论,不仅应当禁止非法证据的直接使用,也应当禁止侦查机关通过转化证据形式的方式间接使用非法证据。


  

  在我国侦查实务中,侦查机关以秘侦等“非法定方法”获得之原始证据实为“毒树”,而转化后的证据因为系直接衍生自该原始证据,应为“毒果”。例如,侦查机关以重新提取的方式将秘密证据(原始证据)转化为公开证据(衍生证据),该公开证据本系直接衍生自秘密侦查取得之原始证据,实为毒树之果,同样不应具有证据能力;再如,对于密录的录音资料(原始证据),侦查机关通过审讯将其转化为犯罪嫌疑人的有罪供述(衍生证据),虽然证据的形式发生了转变,但犯罪嫌疑人的供述完全是在侦查机关技侦证据的基础上作出的,属技侦证据的衍生证据,系“毒树之果”,不具有证据能力。由此可见,按照“毒树之果”理论,秘侦证据虽经转化仍然不可能具有证据能力,在这一点上,证据“转化”规则与非法证据排除规则是直接相抵触的。


  

  证据“转化”规则的内在矛盾性在于:一方面,它否定了非法定方法取得之证据的证据能力,禁止其直接使用,但另一方面,它又允许前述证据经“转化”面间接使用。而后者无异于公然主张非法证据可以通过转化的方式“漂白”而间接使用,这与非法证据排除规则的宗旨和目的显然是相抵触的,可能导致非法证据排除规则被完全架空。实践中,侦查机关在非法取证后,完全可以通过转化证据形式的方式,来规避非法证据被排除的命运,例如,警察对犯罪嫌疑人进行了刑讯逼供,取得了嫌疑人的有罪供述并制成笔录,依照非法证据排除规则,该有罪供述作为非法证据理应排除,自无异议。但问题是,侦查机关能否将该有罪供述转化为其他证据形式,如由实施刑讯逼供的警察出庭作证,陈述犯罪嫌疑人供述的内容。按照证据“转化”规则的观点,答案无疑是肯定的,因为,证据“转化”规则本身即允许非法证据经转化而间接使用,但这样一来,等于是变相采用了刑讯逼供获取的口供,而非法证据排除规则被完全架空。



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