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证据“转化”规则批判

  

  (二)“非法定主体”取得之证据


  

  1.纪检监察部门、行政执法机关所获证据之转化


  

  我国现行刑事诉讼法对于取证主体的资格有特别要求,即只能是法定的调查取证权主体所获之证据方有证据能力。依照我国刑事诉讼法的相关规定,法律上明确赋予调查取证权的主体包括国家专门机关(侦查机关、检察机关、人民法院)、辩护人与诉讼代理人、刑事自诉案件中的自诉人和被告人,除此之外,其他机关和个人均非调查取证权之法定主体。司法实务中,对于“非法定主体”所取得之证据,必须经过侦查机关转化后才具有证据能力。例如,依照法律和相关司法解释的规定,纪检监察部门和行政执法机关在办理违纪和行政违法案件中,如果发现涉嫌犯罪的,应当将案件移送公安司法机关处理,相关证据材料也应当一并移送公安司法机关。但问题是,纪检监察部门和行政执法机关所获取之证据材料可否在后续的刑事诉讼程序中直接作为证据使用呢?对此,证据法学界的主流观点和司法实务中的基本做法是,纪检监察部门在办理违纪案件、行政执法机关在行政执法中所取得之证据,无论是实物证据,还是言词证据,因为取证主体不合法以及在证据形式上不符合法定证据种类之要求,都必须经过侦查机关转化后,方可作为证据使用。其具体转化方式包括以下两种。[6]


  

  一是言词证据经重新讯问或询问。原则上言词证据须经重新讯问或询问方能转化为具有证据能力的证据。但是,对于被调查人员的亲笔供述,如果侦查机关经审查以为其取证手段合法并经被调查人员确认,即可作为刑事证据使用。


  

  二是实物证据经审查并完善相关程序。对于实物证据,纪检监察和行政执法机关可能在调查中采取相应的强制措施,对于与证明被调查对象违法违纪事实有关的现金、实物和文件资料等进行扣押,在将案件移送至侦查机关时,侦查机关因为无法再次对涉案实物证据进行扣押,因而只能接收、留存纪检监察机关和行政执法机关随案移送的物证、书证。但是,由于纪检监察机关和行政执法机关收集实物证据的程序可能并不完全符合刑事诉讼法规定的扣押程序,因此,检察机关必须依法进行审查并补齐相关手续后方能将其转化为具有证据能力的证据。


  

  2.私人所获证据之转化


  

  司法实践中,除国家专门机关外,公民个人也可能偶然接触并“收集”到案件证据,在此情形下,即会产生所谓私人取证的证据能力问题。对于私人所获之证据,除刑事自诉案件中的自诉人以及刑事公诉案件中的辩护人和诉讼代理人因为拥有法定的调查取证权,因而其所获证据具有证据能力和可在法庭上出示之外,其他诉讼参与人(包括被害人、举报人、报案人等)以及一般公民因为并非法定之取证主体,其所获证据并不具有证据能力,在实践中必须经过转化才能作为证据使用。例如,某甲因住一凶杀案案发现场附近,一日回家路上偶然发现一只带血手套,因怀疑是案发时凶手所带而拾取交予公安机关,公安机关对其予以提取,并对某甲以证人身份做了询问笔录。如此,则该私人获取之证据即转化为合法证据。


  

  (三)“非法定种类”之证据


  

  我国刑事诉讼法第四十二条明确规定了七种证据形式,由于该法条系列举式规范,且并未设立兜底条款,因此,严格依法解释,凡是不在七种法定形式之内的证据资料,皆不符合法定的证据形式要求,不具有证据资格,而必须经过证据种类的转化,方得提交于法庭。例如,由于理论上对电子证据的法律定位即它究竟应属书证还是视听资料存有争议,因此实践中为避免争议和分歧,侦查机关在取证和举证时,往往倾向于将电子证据分别转化处理,即将可采用数据输出的电子证据转化为书证,而将电子计算机存储与显示的音像资料转化为视听资料。[7]再如,由于我国刑事诉讼法只规定了作为法定证据形式之一的“勘验、检查笔录”,而未将“辨认笔录”规定在内,因此后者并非法定之证据种类。实践中,对于辨认笔录往往倾向于根据辨认主体的诉讼角色(被害人、证人、犯罪嫌疑人)而将其分别转化为被害人陈述、证人证言以及犯罪嫌疑人的辩解和供述。[8]



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