证据“转化”规则批判
万毅
【摘要】证据“转化”规则，是我国刑事诉讼立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项证据规则，它指的是侦查机关采取一定手段，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据种类）不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则。根据证据“转化”规则之要求，非法定方法取得之证据、非法定主体取得之证据以及非法定种类之证据，都应当经过转化才具有证据能力。证据“转化”规则在我国司法实务中的产生，有其制度上的必然性。证据“转化”规则，在我国刑事司法实务中沿袭已久，对我国刑事司法实践发挥了重要的影响力，证据“转化”已经成为侦查机关处理“问题证据”的常规做法。客观地评价，证据“转化”规则，在我国特定历史阶段，尤其是在程序法定主义以及强制侦查法定原则尚未完全得到确立的背景下，对于我国刑事程序法治化的进程有其特定的积极意义。但另一方面，证据“转化”规则在实践中的运用也引发了一些问题与争议，并由此凸显出其在证据法理上的某些矛盾与困境。基于此，证据“转化”规则的某些内容与要求，应当进行适度的修正，其适用范围也应当进行适当的收缩。
【关键词】证据；证据“转化”规则；非法证据排除规则；取证主体
【全文】
证据“转化”规则，是我国刑事诉讼立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项处理证据能力的证据法则。它指的是侦查机关采取一定方式，将形式上（如取证手段、取证主体以及证据种类）不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则。长期以来，证据“转化”规则在我国司法实践中畅行无阻，已经成为公安司法机关处理“问题证据”之证据能力的常规做法。对于证据“转化”规则的利弊，我国证据法学界似乎并未引起足够的重视，虽偶有学者论及于此，[1]但多是从程序和技术的角度就如何完善某类证据的转化提出建议，并未从根本上反思证据“转化”规则的法理合理性。基于此，本文拟从实践中适用证据“转化”规则的案件类型和样态出发，分析其在司法现实中发挥的正反两方面功能，并从证据法理上检讨这一做法的合理性。
一、实践中的类型与样态
根据笔者的经验和调研，司法实务中对证据“转化”规则的运用，主要针对以下案件类型。
（一）“非法定方法”取得之证据
需要特别予以说明的是，此处所谓的“非法定方法”取得之证据，并不完全等同于证据排除规则意义上的“非法证据”。证据排除规则意义上的“非法证据”，是一个普适性的概念，系指侦查机关违反法律明确规定之程序而收集的证据，其特征是有法律规定而不依法取证，例如，侦查机关违反刑事诉讼法关于搜查的法定要件，无搜查证而擅自进行搜查所获取的证据；而此处所谓的“非法定方法”取得之证据，则是我国证据法上的一个特有概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但依此取证，例如，侦查机关以诱惑侦查、密搜密取的方法收集证据，但诱惑侦查、密搜密取却并非我国刑事诉讼法明文授权之侦查取证手段，其所获证据即为“非法定方法”取得之证据。
侦查机关以法律未明文授权之侦查手段收集证据，是我国刑事司法实践中特有的现象，盖因我国刑事诉讼立法上并未严格贯彻强制侦查法定原则，“法律”授权并非我国侦查机关采取强制侦查行为的唯一依据，司法实践中侦查机关依据司法解释甚至本部门的内部性规范文件即可实施干预公民基本人权的强制性侦查取证行为。例如，地方各级公安机关依据公安部制定的《刑事侦察工作细则》这一内部性规范文件，即可采取密搜密取、诱惑侦查等刑事诉讼法上未授权之秘密侦查措施。
