3.调解程序的运用。由于一般行政给付诉讼类似于民事给付诉讼,因而调解程序的适用空间很大。但囿于行政诉讼法不适用调解的规定,司法选择了一条名之为“协调”的曲线道路。如在“陈柳芳诉佛山市社会保险基金管理局顺德分局社会保障行政给付案”中,[24]因上诉人陈柳芳与被上诉人佛山市社会保险基金管理局顺德分局达成和解,向二审法院申请撤回起诉。法院经审查认为,“上诉人陈柳芳在自愿的基础上,向本院申请撤回起诉并不损害国家利益、公共利益和他人合法权益,符合有关法律规定,依法应予准许。”故二审法院裁定撤销一审判决,并准予撤诉。事实上,这种做法在司法实践中极其普遍。但这种“协调”毕竟于法无据,是否能够真正做到“不损害国家利益、公共利益和他人合法权益”,令人担忧,不如直接规定行政诉讼可以适用调解,并规定调解的范围、条件和程序等规则。
三、我国行政给付行为诉讼制度之完善
给付行政时代的来临,意味着公民与国家之间的关系发生了变化,从古典行政法的“命令与服从”关系过渡到现代行政法的“服务与合作”关系。所有这些必然相应地反映到行政诉讼之中,由此对行政诉讼构造带来结构性的冲击。德国等域外的行政诉讼制度改革实践,无疑为这一论断提供了生动的注脚。如上所述,我国《行政诉讼法》在很多地方难以适应行政给付等纠纷解决要求,必须抓住《行政诉讼法》即将修订这一难得的历史性契机,完善我国行政给付诉讼制度。
(一)完善之前提
1.行政诉讼类型化。在诉讼法上,各种诉讼类型的划分与承认,具有避免司法资源不当滥用以及提供人民有效的权利保护途径的作用。行政诉讼涉及行政权与司法权之关系,故行政诉讼类型划分不仅具有上述一般功能,还兼有调整行政权与司法权关系的特殊功能。自20世纪以来,行政诉讼制度发展的趋势之一就是行政诉讼的类型化。与国外成熟的行政诉讼类型制度相比,我国《行政诉讼法》仅对判决形式作出了很不完整的归纳,理论上也只是结合行政诉讼判决形式将行政诉讼划分为撤销之诉、确认之诉、变更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。立法缺失和理论不足严重影响了行政诉讼的类型化发展,也制约行政诉讼权利救济功能的发挥。可以说,行政诉讼类型单一是目前行政诉讼法典在法律技术上的最大问题。只有抓住了诉讼类型这个“纲”,才可以顺势修订不同诉讼类型的审理规则等众多的“目”,如此才能收到“纲举目张”的疗效。从这个意义上可以说,“诉讼类型的合理构造应当成为行政诉讼制度变革的核心”。[25]
2.宪法在行政诉讼中的地位。行政给付诉讼的核心就是公民在公法上的给付请求权,这些权利基础在宪法中已有明确规定。在我国,宪法基本权利有赖于部门法的具体化,目前公民难以在行政诉讼中依据宪法和法律中的原则性规定、纲领性规定请求国家履行给付义务。在法律层面立法断层的情况下,依据宪法的给付诉讼无法展开,法院的司法审查权力也受到抑制。这一切说明,宪法的实在效力在诉讼领域被阻断。虽然司法实践屡屡有依据宪法裁判的“破冰”之举,但显然还没有被制度所接纳。在行政给付诉讼较为发达的德国,人们从来不认为宪法与行政诉讼法两者的发展互不相干,尤其是在《基本法》时代,“不仅基本权利和宪法的主导原则已经成为行政法院的最高准绳;而且行政法院的机构和组织本身,也一再从宪法中获得有力的推动。反过来看,宪法的现实效力,也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院”。[26]对照之下,该是我们正视宪法与行政诉讼关系的时候了。