2.缺少给付判决。根据《行政诉讼法》第54条的规定,我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决。在最高法院关于行政诉讼的司法解释(法释【2000】8号)中又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决形式。随着审判实践的丰富,这几种判决形式难以适应各类型的行政案件,已经暴露出局限性。例如,关于行政给付行为、行政补偿行为等包含给付内容的纠纷案件,可能存在上述六种判决形式均不适用的情形。试举一例,如课予义务诉讼可以分为申请型处分的课予义务诉讼和非申请型处分的课予义务诉讼。[16]在申请型处分的课予义务诉讼中,假设法院通过审理认为原告请求被告行政机关发放社会保险金诉求合法成立,而被告不予答复或拒绝履行违法。按经典学说,司法应尊重行政机关的首次判断权,法院在履行判决中只应确定被告应履行某项职责,而对该项职责的具体内容及如何履行不予干涉,完全留给行政机关自己处理。[17]故法院根据《行政诉讼法》第54条第三项可以适用责令被告在一定期限内履行判决,但在判决主文中对给付金额未作明示要求。又假设被告行政机关履行了法院判决,但原告认为给付数额过低不合法律要求,那就只有开始第二次诉讼。这样的循环诉讼,对于急需这些社会保险金维持生计的当事人来说,真是情何以堪!对于有限的司法资源来说,无疑是一种浪费。目前司法审判已经在突破,在“上诉人利津县城镇职工医疗保险事业处因社会保障行政给付一案”[18]中,原审在判决撤销被告不予报销医疗费的答复意见后,“责令被告于本判决书生效之日起十日内给原告报销医疗费789.20元”。这项判决实际上就是给付判决。
3.裁判依据有限。根据《行政诉讼法》第52、53条的规定,人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为“依据”, “参照”国务院部委规章和地方政府规章。对规章之外的大量行政规范性文件,《行政诉讼法》既没有规定“依据”,也没有规定“参照”,使这些行政规范在诉讼中处于不明确地位。有鉴于此,最高法院关于行政诉讼的司法解释(法释【2000】8号)第62条规定,人民法院审理行政案件,可在裁判文书中“引用”合法有效的规章及其他规范性文件。虽然法院对规章和行政规范性文件的参照或引用,实际上具有对规章和行政规范的司法审查功能,但由于目前宪法在行政诉讼中实际上不能作为裁判依据,这种司法审查功能就大打折扣了。在行政给付诉讼中,公民是否拥有公法上的请求权关系到诉讼的成败。在德国,“这样一种请求权可能产生于:欧洲的共同法律;直接出自宪法(包括基本法第3条);产生于法律;出自行政行为;出自承诺;出自公法合同”,[19]甚至部分给付请求权可以从一般的平等原则中引申出来,形成依据宪法的平等权(给付)诉讼。而在我国,宪法上规定的各种受益权必须通过法律、法规具体化之后才能作为公民给付请求权基础。当公民某种财产给付利益仅仅只是由部门规章、地方政府规章或规章以外的其他规范性文件赋予时,如果发生给付诉讼,法院将无权以这些非正式的行政法规范为根据来裁判,相对人也将因无法律上的给付请求权而获得诉讼保护。