四、形式与限制：比较法层面之考察
再让我们将视野投向比较法层面，从他山之石中获取新的思路。媒体对刑事案件的监督主要可以分为审前媒体监督和审判媒体监督两种类型，其侧重点和表现形式有所不同，所产生的影响也有差异。西方主要国家对媒体监督的限制在审前阶段和审判阶段也有所不同。
（一）媒体在刑事案件审前的介入及其限制
如果说审判中和审判后的媒体监督对司法独立的冲击相对较小而且相对容易被接受的话，那么在审前阶段，媒体的披露和评论对于独立审判，对于犯罪嫌疑人隐私权、名誉权、获得公正审判权等基本权利的影响之大，显然使之成为一个更为突出的问题。审前媒体监督对于司法独立的影响主要体现在导向性宣传上，这种带有一定倾向性的报道或评论会使得法官和陪审员难以在将来的审判中仅仅依据法庭上展示的证据来作出裁判，而试图排除这种影响，如将陪审员长期隔离等，又将耗资巨大。因之，许多国家在保障新闻自由和信息公开的同时，对审前媒体报道作出了相对严格的限制。这种限制可以分为事前限制和事后限制两种类型。
事前限制以美国的“司法限制言论令”（Gag Order）为代表。在美国，为了防止新闻媒体在审前对刑事案件的倾向性报道影响到独立、公正审判，不少州采用“司法限制言论令”限制媒体审前的详细报道，但是这种限制令在美国的实践中是不能轻易发布的，并受到严格标准的限制。标志性的判例是1976年的“禁报谋杀案”。该案中，内布拉斯加州法院根据“司法限制言论令”，禁止报纸去报道一个当地闻名的集体谋杀案嫌犯的供词。然而，美国联邦最高法院推翻了该裁决，布坎南大法官的意见中强调：“我认为，用事前限制新闻自由来保障公正审判，乃是宪法所不能容许的手段；法官手中拥有各种机制，来保证为被告提供基本公正，而避免对同样基本和有益的宪法权利带来如此严厉的侵犯；在一个自由社会，对公共事务的讨论权利不能取决于司法审查官的初始评分。”{2} (P. 576、 577）大法官伯格认为，在是否要发布限制命令的时候，应以“明显且即刻的危险”为标准，具体而言，需要检验被呈送到法官面前的证据是否达到：“(1)审前有关案情的强烈、煽动性的公开报道确实存在；(2)其他替代措施，如变更审判地、诉讼延期、分别审理、陪审团选任、警告或隔离陪审团等，都不能抵销审前公开报道的影响；(3)限制令将确实有效地使得陪审团避免接触有偏见的信息。”[10]这后来成为了衡量是否应当发布“司法限制言论令”的主要标准。由于标准的严格性，该案后签发此类限制令的数量大大减少。另一个值得注意的判例发生在1986年，加利福尼亚洲试图限制媒体参与审判前的初始听证（Preliminary Hearing）[11]联邦最高法院认为，加州的初始听证相当于在传统上公开的正式审讯，因而授权法院限制公共参与的州法违背了宪法第1修正案。[12]
可见，美国虽然确立了对审前媒体报道事前限制的制度，但是实际采用则受到极为严格的限制，这种限制源自公民的宪法性权利而十分强大。实践中，美国法官发布的“司法限制言论令”更多的是针对律师在审前的言论，防止律师通过媒体来造势或施压，如果律师通过媒体发表不负责任的言论，法官可以发布限制令对其进行限制，甚至可以通过蔑视法庭罪加以处罚。但对律师的限制也是有限度的：“仅仅适用于那些实际上可能会造成本质偏见性影响的言论，这种限制对各种观点来说是中立的，并平等的适用参与某一未决案件的所有律师，其结果只是将律师的评论推迟到审判后发表。”[13]事后限制以蔑视法庭罪的形式为代表。该罪名源于英国，并被美国等许多国家所继承。根据英国《蔑视法庭法》，媒体在审前的舆论可以构成蔑视法庭罪，最高可以判处两年的监禁刑。实践中，判处监禁刑的情况屈指可数，典型的案例如1949年西尔威斯特·博兰因一篇关于约翰·海因被逮捕的评论文章而被监禁3个月。一般情况下是判处罚金，如1998年由于《太阳报》在审前刊发了一篇文章对杀人嫌犯詹姆斯·门卡德进行评论，导致了审判程序的终止，法官认为《太阳报》犯了“一个可怕的错误”，构成“严重的蔑视”，而对其处以35 000英镑的罚款。
值得注意的是，各国在司法实践中逐渐形成了一些关于审前媒体报道的具体限制规则：其一，关于限制的内容。如英国治安法院法第8条规定，当治安法院决定是否将被告人移送刑事法庭审判的时候，不能进行报道，[14]包括是否移送的决定、指控的罪名、地点、时间、保释、法律援助之类的安排，但仅仅披露被指控者、证人和法律代理人的姓名、年龄、住址和职业等除外。其二，关于被告人的选择权和法官的裁断权。之所以规定这些禁令是为了保护被告人，被告人有权放弃该禁令的保护，如希望报道造成的公开可以导致对辩方有利的证人站出来。如果共同被告人对是否放弃该规则意见不一，那么治安法官就必须从公共利益角度作出决定。可见，对于审前媒体报道的限制不是绝对的，如果有利于犯罪嫌疑人则限制可能被取消，即犯罪嫌疑人有一定的选择权。[15]其三，关于是否真名报道，能否传播照片。如为了保护犯罪嫌疑人的肖像权和名誉权，法国对于审前新闻报道中对于犯罪嫌疑人信息的公布作了严格限制，一般要求匿名报道，对于相关的民意测试等也作了限制。法国新闻自由法第35条规定，如果未经利害关系人同意，便传播其照片，（传播人）将被科处10万法郎（1.5万欧元）的罚款。同时，对刑事诉讼中的涉案人是否有罪（或者所受刑罚）进行民意测验或者公布、评论测验结果的，将被处以相同的惩罚。
