第三条思路是,保险人承担未来成立之保险合同的契约责任。有学者指出:“此非缔约过失责任,而似为合同强制成立。投保人交付投保单只是一个要约,保险合同是否得以成立,还要看保险公司经过危险审核后是否作出同意承保的承诺。保险人作为相对人没有义务一定要作出同意或反对的意思表示,更不存在及时签发保单的义务;最高法院的意见看上去更像是强制性的规定,保险人不及时作出是否承保的意思表示,保险合同也成立并生效,这与缔约过失似乎并无直接联系。”[17]2009年《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第1条规定:“投保人提出财产保险要求,经保险人同意承保,财产保险合同成立。保险人虽未出具保险单或者其他保险凭证,但已接受投保单并收取了保险费的,一般应认定双方财产保险合同关系成立,但投保人与保险人另有约定的除外。”此规定便属于保险合同强制成立的规定。保险合同强制成立后,保险人应当承担收取保险费之后发生的保险事故责任。但值得注意的是,此种观点中保险人所承担的契约责任,乃是未来可能成立之正式保险合同的契约责任,并非正式保险合同生效前之临时保险合同的契约责任。并且,此种观点不区分保险人在核保过程中是否存在过错,只要投保人交付投保单和保险费,即使保险人不同意承保,在其核保完成前发生保险事故,保险人亦应承担正式保险合同约定的保险责任。
(二)三条思路之批判
关于保险人承担缔约过失责任。一般认为,承担缔约责任的构成要件包括四个方面:(1)先合同义务的违反;(2)相对人受有损失;(3)违反先合同义务与损失间的因果关系;(4)违反先合同义务的归责事由(即主观过错)。[18]将这些要件用以衡量候保期间的事故责任,问题在于:保险人违反尽速核保、尽速出单的义务是否与被保险人的损失之间存在因果关系?一般来说,订立保险合同时,被保险人的损失可能是意外事件或者他人的侵权、违约行为造成的,保险人迟延核保与被保险人的损失之间不存在因果关系。更重要的是,许多情况下,尽管保险人及时核保,仍可能在核保完成前发生保险事故,此时保险人在核保方面并无过错,但保险人岂能完全免责?若保险人并无过错,所谓“缔约过失责任”也就因此不再适用。
关于保险人承担侵权责任。在美国,“杜费原则”曾为亚拉巴马州等十余州所采用,但现在只有北达科他州等少数几个州采用。密西西比等州则拒绝采用该原则,“认为保险业与银行业均经特许,银行业于借款申请延迟不为表示既不负责任,自无理由责令保险业对要保申请立即为行为之义务。”[19]杜费原则体现的侵权责任,在美国侵权法体系下或许可以勉强适用,但在我国侵权法体系下适用恐存在困难。保单签发前,投保人与保险人之间的合同可能尚未成立,如被保险人发生损失,保险人未有造成该损失的任何行为,其与投保人订立保险合同,意在保护此损失之发生,因此亦无侵权过错,谓之构成侵权行为实在有些牵强。再者,保险人究竟侵害了被保险人的何种权利亦难认定。因此,有学者称:“保险人预收保险费后拒绝承保之行为,纵使认为有违反诚实努力促使契约成立之义务,亦无法以侵权行为课予损害赔偿责任。”[20]
关于保险人承担未来成立并生效之保险合同的契约责任。在候保期间,投保人仅仅交付了投保单和保险费,保险人并未同意承保,保险合同并未成立,更未生效,要求当事人承担一个并未成立的合同责任,理论上无法解释。保险法学者指出:“在这种情况下,保险公司尚未承保,而需要体检的保险商品的体检尚未开始,保险合同尚未成立,就开始承担保险责任,在法律上有难以解释之处……按保险合同法的理论是无法解释的。”[21]