其二，能够作为商标被注册。被注册的实质条件集中表现为该标志具有显著性和不与他人在先权利相冲突的要求。“六和塔”是否有显著性？当它作为某一种商品或服务的标志时，自然是有显著性的，因为它属于任意商标，可以区别商品或服务的来源。因此，现在问题的关键是，“六和塔”是否与其他民事主体的在先权利相冲突？或者说，苗先生的行为是否构成“非法抢注”呢？如果构成“非法抢注”，“六和塔”管委会或者其他权利主体可以凭借“在先权利人”的身份申请撤销该商标。细究起来，苗先生注册“六和塔”商标可能侵害的“在先权利”有三种：（1）侵害商号权人的在先权利。但是由于商号的取得以企业名称登记为前提，但是此处的“管委会”并不具备企业法人资格。其他非法人社会组织能否在成立时当然取得“商号权”，颇有疑问。（2）侵害在先未注册商标使用人的在先权利或利益。对未注册商标的保护，可以遵循《民法》上的诚实信用原则、《反不正当竞争法》第2条的“一般条款”以及驰名非注册商标三种路径进行保护。但是这均需要由人民法院或者有关行政机关根据自由裁量权进行判定。换言之，在先未注册商标使用人并不必然就能获得在先权利，从而阻止他人注册。在本事件中，并未有充分的证据表明“六和塔”曾经作为商标使用并且在消费者心中拥有知名度和美誉度的证据，而且将其注册为商标也并不违背诚实信用原则和公认的商业道德，所以，因循这条思路主张在先权益尽管有可能，但还是有牵强附会之嫌疑。（3）侵害无形文化标志权人的在先权利。从理论上讲，“六和塔”作为杭州市具有特定文化意义的标志，应该受到尊重，因为它是全体市民在长期历史进程中共同拥有的文化印记。笔者一直主张建构对于文化遗产的“文化标志权”。如果这一构想成立，则任何杭州市民均可以行使基于文化标志权的“禁止权”。但是遗憾的是，目前这样的权利并不存在。
综上可知，就现有的法律框架而言，杭州苗先生的行为确如他自己所讲，是在“合法捡漏”。
三、“傍名址”的现实反思
但是这一事例给予我们的启发又很多。它可以作为“新闻”被热烈关注，本身就意味深长。也许杭州市民会认为，“六和塔”是我们祖先留下的标志，为什么可以被个人据为己有，这不是对公共资源的粗暴抢占吗？也许一般老百姓会在想，赚钱也忒容易了一点吧？也许市场营销专家会指出，注册这样的商标并不是试图长远发展企业的理想选择。实际上，这里面还的确不乏值得反思的东西呢。
