因此,笔者建议,虽然我国目前没有将在后申请比在先申请的保护范围大认定为重复授权情形,但对于新法适用前,同一申请人的两份申请(专利)在满足授权的条件下,如果发现他存在在后申请(专利)比在先申请(专利)保护范围大的两份申请,特别类似从属专利在前授权,基础专利在后准备授权的情况;或者在先申请(专利)是下位概念,而在后申请(专利)是上位概念的情况时,就应该认定为相同的发明创造,以防止申请人权利保护期不适当延长。同时,尽快考虑针对新专利法不能适用的申请另设审查规定,参照上述建议进行重复授权实质审查判断。
综上所述,专利权的本质是基于国家权力的作用,换言之,专利权的存在是法律运作下的人为行政结果,而不是在经济活动中自然出现的。然而,人为的行政不可避免也受到知识、经验与资源的限制,可能出现疏失。[10]专利重复授权造成了相当多的诉累,所以不论是审查程序还是审查程序外的司法程序,我国都应该仔细审视有关专利重复授权的法律法规,并及时出台进一步的详细规定,以便消除人为的疏失或将其降到最低限度,以充分保护申请人和公众的利益。
四、结论
目前,国内重复授权专利的存在与我国的专利法律制度相关。尽管立法者主观一直在努力避免重复授权,但是专利制度客观存在着重复授权的空间。随着新专利法于2009年10月1日的实施,理论上消除了重复授权中占多数的借助接力保护延长专利保护期的情况,进一步减少了重复授权。
结合新专利法再次深入分析舒学章案,笔者认为类似舒学章案中的问题依然没有得到彻底解决。新专利法中禁止重复授权的例外原则符合我国专利法律制度下的特殊性,体现了我国社会发展的需要与专利制度分阶段建设之间的平衡,也表明禁止重复授权是一个逐步变化和完善的过程。从实质上看,新专利法的例外原则仍是重复授权,只是从专利权的保护期限来讲,杜绝了延长保护期的可能性,所以应该进一步针对这个例外情况下产生的一系列问题做出相应的规定,以明确法律后果,规范申请人对权利的行使。另外,新专利法扩大了现有技术和抵触申请的范围,但这部分修改内容适用于从2009年10月1日后开始申请的新案,对于涉及这部分修改内容且不能适用新专利法的老案,笔者建议制订特殊规定,增加针对同一申请人不同日申请的涉及“同样的发明创造”的判断基准,以达到保护公众利益的目的。