我们首先借鉴一下其他国家的相关经验。日本特许厅对区别上下位概念的情况制定了非常具体的标准:如果在后申请是上位概念,该上位概念包括了在先申请的下位概念,尽管两份申请的申请日不同,也属于同样的发明创造,例如铁与金属:如果A、 B两份申请的申请日相同,需要进行双向新颖性判断,即假设A在先、B在后申请,再假设B在先、A在后申请,分别用上下位概念来判断上述这两种情况是否属于相同的发明创造。只有这两个判断条件同时满足,才会判断A和B是同样的发明创造。同样,美国专利局也采用与日本相类似的标准,将上位概念的在后申请与下位概念的在先申请判断为相同的发明创造,例如溴和卤素。而且,美国还有一个原则,即判断重复授权时,还要看区别是否显而易见。美国法院认为,基础专利在先授权而从属专利在后授权是正常的;反之,如果从属专利在先授权而基础专利在后授权,这两件专利之间又存在共同的发明人或受让人,则认为属于重复授权,则不允许授予在后基础专利专利权。因为从属专利即使先到期,公众还是由于基础专利还处于有效的保护期内而无法实施该技术。对于欧专局,由于他们的重复授权情形常常发生在母案与分案之间,所以专门制定了相对具体的判断标准。例如,如果母案的权利要求技术方案包括技术特征A和技术特征B,而分案权利要求的技术特征只有A,则欧专局肯定判断分案相对于母案属于相同的发明创造。
日本、美国和欧专局的上述做法是比较合理的,因为随着科学技术的进步,除非是开拓性发明,人类的发明创造都在前人的基础上作出改进,从而申请专利保护的,专利保护范围从大到小是符合客观规律的。保护范围大的基础专利在先授权,保护范围小的从属专利在后授权是相对合理和公平的,因为基础专利到期后,公众虽然不能实施从属专利所保护的技术方案,但可以实施除此以外的基础专利的技术方案。但是,对于同一申请人,先得到保护范围小的从属权利,然后经过一段时间思考后,再申请能够覆盖已经得到权利的保护范围更大的基础权利,从而使得自己的权利保护期不适当延长,实现自己的利益最大化,并直接导致即使在保护范围小的从属专利保护期届满过后,由于保护范围大的基础专利依然处于专利保护期内,基础专利覆盖从属专利,公众仍无法自由使用和实施该从属专利技术的不合理局面的产生。
舒学章案明显属于在后授权的发明保护范围比先授权的实用新型的保护范围大的情况,造成先授权的实用新型权利保护期不适当延长,直接损害了公众利益。笔者认为,这种情况下应该认定两份专利是相同的发明创造,故属于重复授权,其发明专利应该被宣告无效。