有学者就违反安全保障义务的经营者在第三人侵权造成损害时承担补充责任后得有权向直接加害人追偿,提出以下依据:(1)过错责任的要求。实施直接加害行为的第三人有过错(通常为故意或者重大过失),当然应当对其造成的损害承担责任,这种责任不因为经营者承担了补充责任而免除。如果让经营者承担全部责任后没有追偿的途径,实际是由较轻过失的当事人承担全部赔偿责任,较重过失的人不承担责任,这不符合过错责任原则尤其是比较过失规则的要求;(2)民法基本原则公平原则的要求。较之连带责任,经营者承担补充责任更为公平不当得利规则的要求。直接加害的第三人本就应承担全部赔偿责任,只是由于未能在诉讼阶段找到加害人或者其没有相应的资力进行赔偿,才让经营者承担补充的赔偿责任,直接加害人实际上因此获得了消极利益,而且没有法律上和合同上的依据因此应当返还。[13]如果在这种情形下补充责任人承担的补充责任是无限制的,这种观点是有道理的。但《侵权责任法》中对不作为侵权人规定的责任已属于“相应的补充责任”,如前所述,这种相应的补充责任是有限制的补充责任,即使找不到直接加害人也不能让补充责任人承担全部责任。因此,这些理由难以支持相应补充责任人承担补充责任后获得追偿权。有学者主张不作为侵权人承担相应的补充责任后之所以有权向作为侵权人追偿,是因为作为侵权人的作为直接造成损害,若没有该作为侵权,也就不发生损害。这不能说没有道理。但我们应当看到,在发生相应补充责任的场合正是两种行为的结合才造成损害,没有作为侵权人的直接侵权行为,当然不会发生损害;但如果没有不作为侵权人的不作为也同样不会发生损害。若没有不作为侵权人的不作为,也会发生损害,不作为行为人的行为与损害间也就没有因果关系,也就不发生不作为行为人的责任。因此,在这些场合,不作为侵权人的不作为行为实际上也是侵权损害的发生原因。当然,作为侵权与不作为侵权对于损害发生的原因力是不同的,因此,作为侵权人应对损害承担责任,不作为侵权人承担相应的补充责任。
不作为侵权人的不作为与损害之间有因果关系,其对损害的发生是有过错的,因此,不作为侵权人承担的责任是对自己的过错行为承担责任,并不属于对他人行为承担的责任。并且,由于不作为侵权人承担的为相应的补充责任,其承担的补充责任是以其能够防止和制止损害的范围为限度的,也就是说,其承担的补充责任是有限度的,并不会发生对他人过错行为承担责任的情形。尤其应当看到,正是因为补充责任人是对自己的过错和原因力造成的损害负责,故本质上补充责任是一种自负责任,补充责任人在承担责任后不能再向实际加害人追偿。[14]所以,我认为,不作为侵权人在承担相应的补充责任后,不能享有追偿权,不应发生向他人的追偿问题。