业师林来梵教授一直以为，当今的中国宪法学者尤需要某种“方法论上的觉醒”，因为人类的知性活动仍然逃脱不了“方法决定了结论”之命运，这就意味着，宪法规范的内在意义以及其合理性与妥当性在一定程度上取决于宪法学的方法。[38]宪法审查乃宪法学的当然课题。宪法审查中的消极主义价值立场研究自然也就属于宪法学范畴。但本书的研究究竟需要何种方法论上的觉醒以及该采取何种方法才能得出笔者所期望得出的结论，对此笔者还真的有几分迷茫与困惑。
几经酝酿和反思，笔者最终拟尝试运用以下三种方法开展本书的研究。
第一，规范分析法。业师林来梵教授曾言：“所谓的宪法学的研究方法，主要即是宪法规范的认识手段。”[39]他还进一步指出，“宪法学是以宪法现象为研究对象的学问，但宪法现象中的‘内核’正是宪法规范本身”。[40]由此可知，任何宪法学研究都须臾离不开宪法规范本身，类比而言，抛弃了宪法规范的宪法学研究就如同在演一部没有哈姆雷特的哈姆雷特戏剧。是故，对与本研究相关的宪法规范进行分析无条件地成为本书研究的基本研究方法。
在规范宪法学的双重复合结构中，首先强调的是围绕规范形成思想。因此，本书的研究离不开对所涉国家的相关宪法规范进行规范分析。不宁唯是，所有的研究思想和结论都以规范分析为基本前提和工具手段。是故，本书在行文过程中将对美国和我国等国家的宪法规范进行深入的分析探究。没有宪法学的规范分析，本书几乎不可能完成从宪法政制架构的维度探讨宪法审查中的消极主义价值立场。
第二，比较分析法。在我国，宪法审查中的消极主义在宪法学研究上还是个新的前沿性课题。但在诸多西方宪政国家，消极主义价值立场上的宪法裁判风格不但早已形成而且日趋成熟。比较这些国家宪法审查中的消极主义立场是如何发育而成并在本国的宪政背景下走向成熟，对于全面认知消极主义无疑大有裨益。所以，比较研究方法在本书中占有一定份量。不宁唯是，通过比较研究还可为未来我国宪法审查实践中的价值立场选择提供不同的参照点，有利于宪法审查机关在宪法审查过程中通过权衡优劣、比较得失之后再进行价值立场选择。
比较各国，尤其是美国和日本的消极主义价值立场之适用情形会有助于将消极主义置于更为广阔的不同宪政背景下进行考量。当今日益加速的全球化趋势已使得比较并借鉴各国相关政制制度业已成为国家政制本身进化发展及其政制理论学说繁荣进步不可或缺的方法。由于文化传统、社会背景等方面的迥异国情，各国宪法审查制度具有不同的表现形态，比如从制度模式上来说就有两类——美国型宪法审查－普通法院模式和大陆型宪法审查－专门法院模式。因此，按照它们彼此对应的比较项进行比较分析对于宪法审查中的消极主义价值立场的研究其意义不可谓不重大，比较研究方法对于本书的研究定将大有启发。
第三，案例分析法。一个个鲜活的宪法审查案例是本书研究的基本素材。从理论到理论的“灰色”理论研究，其实在本书中仅占非常有限的篇幅。本书更多的是从案例出发，通过大量的宪法审查案例来展现宪法审查中的消极主义价值立场原生态的全过程。本书以美国宪法审查中的消极主义价值立场为主要考察对象。本书选取并分析的美国宪法审查案例时间跨度为三个世纪即十八世纪至二十一世纪的今天。它们非常直观地展现了宪法审查中的消极主义价值立场在美国发生和发展的完整过程。没有如此直观、生动的宪法审查案例，没有案例分析方法，本书的主题研究几乎无法进行。缺乏案例的现身说法，没有生动真实的历史案例，本书的研究必将像本导论开篇所批判的我国现有的宪法学研究那样，是一种充斥着理论说教的苍白无力的灰色研究。而这种宪法学研究正是笔者极不赞成、力争克服的研究。
当然，也不仅仅只有域外西方国家的案例。如今我国的宪法事案例亦愈来愈受到社会各界的关注。近年来宪法学界——以中国人民大学宪政与行政法治研究中心为首还持续地举办“年度十大宪法事案例”评选并开展相关的学术研讨。因此，本书的最后亦有选择地分析一些我国的宪法事案例，以增加本书案例分析法的中国元素，并期望通过对我国宪法事案例的分析能更加直观有效地证明何种价值立场在未来我国的宪法审查实践中可欲、可求，值得期待。
【作者简介】
刘练军，杭州师范大学法学院讲师，法学博士。
【注释】本文系笔者学术专著《消极主义
——宪法审查的一种哲学立场》第一章“引论”，参见法律出版社2010年10月版，第1－26页。
黑格尔的这句话出自《德意志宪法论》（Verfassung Deutschlands）的日文翻译。笔者不谙日文，这里引用的是季卫东先生在《再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》（载《开放时代》2003年第5期）题记中的版本。季先生曾通过电子邮件告诉笔者，黑格尔在《法哲学原理》第274节中论述过类似的命题。的确，黑格尔曾在检讨“国家制度的历史制约性”时指出："一个民族的国家制度必须体现这一民族对自己权利和地位的感情，否则国家制度只能在外部存在着，而没有任何意义和价值。"参见黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版第291－2页。对于季先生就此题记所作的解惑，笔者心存感念，特此鸣谢。
在这里用“学问”而不是“科学”乃是为了回避“法学是一门科学？”这种几乎永远不可能有“标准”答案的争议问题。如果说有人怀疑法学的科学性，那应该没有人怀疑法学也是一门学问。1847年，德国法学家基尔希曼（Julius Hermann von Kirchmann,1802-1884）在柏林法学会上作了一篇著名演讲——“作为科学的法学的无价值性”，其中他说道：“实在法把法学家们变成了蛀虫，其赖以生存的不是健康的树木，而是病枯的朽木。既然法学只关注偶然，它自己也就变成了一种‘偶然’，立法者的三个更正词就可以使所有的文献变成废纸。”（参见基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》，赵阳译，载《比较法研究》2004年第1期）1869年，著名法学家耶林（Rudolf von Jhering）作了题为“法学是一门科学吗？”的演讲，回应了基尔希曼的“三字废纸论”。在演讲的最后，他说：“法学就是在法律事物中的科学意识。这种意识，必须往法哲学的面向发展，以便探求现实世界法律之起源与效力所赖以成立之最终基础。”（参见耶林：《法律是一门科学吗？<下>》，李君韬译，载《比较法研究》2008年第2期）从耶林所称的“科学意识”中可知，他不赞同基尔希曼的观点，而认为法学具有它的科学性。国内有学者认为，如果适用于自然科学的严格标准，则法学永远无法进入科学的殿堂；但将科学定位在知识化的体系，则法学可以属于科学的范围（参见胡玉鸿：《法学是一门科学吗？》，载《江苏社会科学》2003年第4期）。笔者颇认同这种“中庸”观点，所以，把法学视为一门学问，以绕开“科学”属性有无之争。
See Steven L. Emanuel (ed.),CONSTITUTIONAL LAW ,Aspen Law & Business,2002(Twentieth Edition); Gerald Gunther & Kathleen M. Sullivan (ed.),CONSTITUTIONAL LAW,The Foundation Press,Inc,1997(Thirteenth Edition).
周叶中主编：《
宪法》，高等教育出版社2000年版；韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。前者是面向21世纪的全国高等学校法学专业核心课程教材，后者则属21世纪法学研究生参考书系列。
当然，随着我国社会经济文化的发展以及人民权利意识的觉醒，人民诉诸
宪法来救济其权利的
宪法性事例、案例呈逐年攀升之势，由此引发的法学界对我国宪法事案例的研究是颇值得我们关注的宪法学研究的新方向。这方面已有的研究成果主要有：焦洪昌：《
宪法案例教学》，中国政法大学出版社1999年版；王磊：《选择
宪法》，北京大学出版社2003年版；周伟：《
宪法基本权利的司法救济研究》，中国人民公安大学2003年版；韩大元（主编）：《中国
宪法事例评析》，法律出版社2005年版。此外，还有不少散见于各类学术期刊上的评析
宪法事案例的论文如何永红：《中国乙肝歧视第一案的合宪性思考》，《中南大学学报（社会科学版）》2006年第5期，等等。
关于宪法司法化的研究，可参见王磊：《
宪法的司法化》第七章“
宪法的司法化”，中国政法大学出版社2000年版，第147页以下；蔡定剑：《中国
宪法司法化路径探索》，《法学研究》2005年第5期；
关于宪法私法化的探讨，可参见童之伟：《
宪法司法适用研究中的几个问题》，《法学》2001年第11期；蔡定剑：《中国
宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期。依笔者陋见，
宪法既要私法化更要司法化，
宪法必须通过司法化来实践保障公民权利、限制国家权力的私法化，不能实现司法化和私法化的
宪法必定只能是一纸具文的名义
宪法（nominal constitution）。在研究上，一味地强调
宪法私法化或司法化的某个方面都是一种片面或偏见，是不足取的。
自20世纪80年代伊始，我国就有学者涉足
宪法审查研究，并在最近几年研究热度明显升温。从中国期刊网1979－2009显示的论文数据来看，自崔卓兰教授的《西方国家违宪审查制度简介》（载《法学季刊》1982年第3期）一文发表以来，研究“
宪法审查”（即“违宪审查”、“司法审查”）的论文已逾千篇，其中孙志刚事件之后的2003－2006年间发表的论文占多数，有700篇左右。与此同时，研究
宪法审查的专著亦纷纷面世，主要有：罗豪才：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版；莫纪宏：《
宪法审判制度概要》，中国人民公安大学1998年版；傅思明：《中国司法审查制度》，中国民主法制出版社2002年版；李忠：《
宪法监督论》，社会科学文献出版社2002年版；胡肖华：《
宪法诉讼原论》，法律出版社2002年版；林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社2004年版；王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版；陈力铭：《违宪审查与权力制衡》，人民法院出版社2005年版；胡锦光（主编）：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版，等等。
笔者曾参与导师林来梵教授的国家社科基金项目“
宪法审查的原理与技术”研究，负责其中的“两种价值立场”研究（参见林来梵主编：《
宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第24－37页）。这是中文世界有关
宪法审查价值立场的较早研究成果之一。
参见施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第38－41页。
芦部信喜：《
宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第330页。
美国宪法从1789年生效至今已有两百多年的历史，但其修正案不过区区二十七条，而我国现行宪法制订并生效于1982年，到2004年，其不过二十五年的历史，但却经历了四次修订，修正案达三十一条之多。两相比较，令人不胜感慨。
在CNKI中国知网上搜索仅能发现数量有限的几篇研讨积极主义和消极主义的论文。这种学术研究的极度匮乏导致的一个直接结果是，在我国琳琅满目的宪法学教科书、甚至研究生的宪法学教材中，都无一对
宪法审查中的价值立场问题有所评介。但我国台湾地区在这方面的研究就大大超前于大陆宪法学界。台湾有关
宪法审查中的价值立场的相关研究成果较多，如许志雄：《司法消极主义与司法积极主义》，《月旦法学杂志》1995年第2期；罗名威撰写的《违宪审查权控制立法权的界限》（台湾国立中兴大学1997年硕士论文）就对消极主义有较为深入的研究；齐光裕：《违宪审查与政治问题》，（台湾）扬智文化2003年版等等。尤其值得一提的是，台湾一些宪法学教科书对
宪法审查（即违宪审查）中的价值立场问题亦有论述，如许志雄等著的《现代宪法论》（元照出版公司2004年第三版）第二十五讲第四部分“违宪审查与司法的政策形成”。
除笔者的前期研究成果（参见本章引注8）外，陈道英在其博士论文基础上修订而成的《日美司法审查比较研究——以司法消极主义为视角》（人民出版社2008年版）一书是国内对消极主义价值立场论述较深的研究成果。但这并不能否认对消极主义价值立场的研究尚须加强。
这种说法或许容易招致物议，因为美国的
宪法政制架构不过是英国宪政文化在北美大陆开放的第一朵奇葩而已，其“首创”的
宪法审查制度在英国甚至“古已有之”。英国大法官柯克（Edward Coke）早在17世纪初的博纳姆医生案（Dr. Bonham’ Case）中就对
宪法审查的基本原理作了经典的阐述：“在很多情况下，普通法得审查（controul）议会的法案，有时可以裁决其为完全无效，因为，当议会的一项法案违背普遍的权利和理性，或者令人反感，或者不可能实施的时候，普通法得审查它，并宣布该法案无效。”（参见小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第81－82页）但不容否认的是，把
宪法审查作为
宪法政制架构中的一项基本制度创立起来的还应该是美国。它最早是由美国联邦最高法院首席大法官马歇尔（John Marshall）在1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）中创建起来的。是故，本本把美国视为
宪法审查制度真正的发源地。
如美国著名法律史家施瓦茨（Bernard Schwartz）谈到司法审查即
宪法审查时说：“在联邦
宪法通过前的10年里，司法审查开始成为活的法律的一部分。在那个时期，美国的法院最先开始坚持裁定国会立法是否符合
宪法和判定违宪的制定法无效的权力。在1780年到1787年间，至少有8个州的判例直接涉及到维护司法审查权的问题。”参见施瓦茨：《美国法律史》，前引书，第40页。
参见拙文：《论司法自制——以美国案例为材料》，《中国矿业大学学报（社会科学版）》2007年第1期。
参见林来梵：《从宪法规范到规范
宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第324页。
比如李娜：《对于“违宪审查”的概念分析》，《中国青年政治学院学报》2005年第5期；马岭：《“违宪审查”相关概念之分析》，《法学杂志》2006年第3期；胡锦光：《违宪审查与相关概念辨析》，《法学杂志》2006年第4期。
国内著名宪法学家张千帆教授也曾指出，将constitutional review译成违宪审查“至少不是准确的直译，而且似乎也难以从字面上直接理解这项制度的含义”，参见氏著：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2004年版，第153－154页。
有关
宪法审查模式的研究可参见林来梵主编：《
宪法审查的原理与技术》第一章第一节“两种审查机制”中的介绍（法律出版社2009年版，第1－13页）。
Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.852.
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press (Cambridge, Massachusetts),1977,p.137.
See Jack Van Doren,Is Jurisprudence Politics by Other Means?The Case of Learned Hand,33 New Eng. L. Rev. 1(1998).
Alfred S. Neely, Mr. Justice Frankfurter’s Iconography of Judging ,82 Ky.L.J.535,(1994).
阿部照哉等编著：《
宪法》（上册），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第402页。
Richard A. Posner，The Meaning of Judicial Self-Restraint，59 Ind. L.J. 1，(1983）.
Archibald Cox, The Role of the Supreme Court: Judicial Activism or Self-Restraint?, 47 Md. L. Rev. 118,(1987).
Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.850。
阿部照哉等编著，前引书，第402页。
See Christopher Wolfe ,Judicial Activism :Bulwark of Freedom or Precarious Security ,Rowman & Littlefield Publishers,1997, p.2.
值得特别指出的是，此书中文版译者将“activism”译成“能动主义”（参见《司法能动主义》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版）。但笔者认为，将activism译为积极主义更为妥当。因为司法的被动性不容否定，假如司法一旦“不告也理”了，那司法的独立和公正将遭受重创。而在中文语境下，“能动”可以说是“积极”中的“积极”，与积极相比，能动距离“不告也理”要近得多，所以，译成积极主义较为合适。司法积极主义可以理解为在“理”的过程中不要过于被动，该出手时就出手。
See Keenan D. Kmiec ,The Origin and Current Meanings of "Judicial Activism", 92 Calif. L. Rev. 1441,(2004)..
See, William P. Marshall, CONSERVATIVES AND THE SEVEN SINS OF JUDICIAL ACTIVISM, 73 U. Colo. L. Rev. 1217,2002.
Ex parte McCardle, 74 U. S. 506, 515 (1869).
Orr v. Orr 440 U.S. 268 ,278-280(1979).
Id., at 290-300.
有关本案判决选译，可参见（台湾）司法院大法官书记处编：《德国联邦
宪法法院裁判选辑（八）——人性尊严与人格发展自由》，（台湾）天松印刷文具有限公司1999年印制，第372页以下。
日本《
刑法》第
200条规定：“杀害自己或配偶直系尊亲属的，处死刑或无期徒刑”。
参见林来梵著，前引书，第4页。
林来梵著，前引书，第3页。
林来梵著，前引书，第14页。
