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为何研究宪法审查中的消极主义



 1.第一种样态:典型消极主义


  

  这是在启动阶段采取消极主义,或即使清除了启动阶段的障碍,在实体的本案判断阶段也采取消极主义。这是一种彻底的消极主义。以美国内战重建时期的麦卡德尔案(Ex Parte McCardle)为例。1868年麦卡德尔因被控发表煽动及诽谤文字而遭拘禁。麦卡德尔以《战后复原法》违宪为由提起宪法诉讼。最高法院则依据1867年国会通过如下法律为由宣告本院没有管辖权而驳回上诉。首席大法官蔡斯(Salmon P. Chase)在其判决意见中指出:“吾人无权察及立法者的动机,吾人仅能审究立法者在宪法上有何权限。宪法则明文规定立法者有权排除本院之上诉管辖权。”同时,他还宣称:“拒绝行使未经赋予之管辖权(ungranted jurisdiction),较之行使宪法及法律所赋予之管辖权,并无丝毫不当地执行司法任务之处。”[33]毫无疑问,蔡斯大法官在本案中选择了消极主义价值立场,对国会有关最高法院管辖权的立法表示了极大的尊重。


  

  2.第二种样态:启动消极主义


  

  这是在启动阶段采取消极主义,一旦清除了启动阶段的障碍,在实体判断阶段则采取积极主义价值立场。以美国1979年联邦最高法院判决的厄尔(Orr v. Orr)案为例来解释启动消极主义样态。1974年2月,厄尔夫妇经法院判决离婚,依据此离婚判决厄尔先生每月须给厄尔太太一笔赡养费。1976年7月,因厄尔先生迟延交付赡养费,厄尔太太向阿拉巴马州一地方法院提起诉讼。厄尔先生则随之提出抗诉,主张阿拉巴马州法律仅仅规定丈夫支付赡养费,而未规定妻子支付赡养费的条款,违反了联邦宪法十四条修正案中的平等保护。州法院驳回了厄尔先生的主张,认为本案所涉州法不违宪。但厄尔先生的主张得到了联邦最高法院的支持。由布伦南(William J. Brennan Jr.)大法官执笔的联邦最高法院司法意见指出:“阿拉巴马州法律将赡养费加诸于丈夫身上,而对妻子没有这样的规定,乃是基于性别差异所为的不同分类,应在宪法平等保护条款下接受审查(to scrutiny under the Equal Protection),并不因过去多歧视女性,本案为歧视男性而有所区别,除非政府能举证有非常重要之目的,且其法律所规定者与达到该目的有相当关联性,否则此法律规定违宪。”[34]当然,对于法院的多数意见,大法官伦奎斯特(William H. Rehnquist)和鲍威尔(Lewis F. Rowell Jr.)都从消极主义价值立场发表了不同意见书,认为本案涉及到联邦政府与州政府之间的管制权力问题即联邦问题,在此问题并未解决的情况下,联邦法院应该让州法院先行决定其问题。[35]


  

  3.第三种样态:启动积极主义


  

  第三种样态,我们称为启动积极主义,亦即违宪判断消极主义。其含义是指在启动审查阶段采取积极主义,但是在实体判断阶段则采取消极主义立场。这是一种不断扩大司法审查范围,但踌躇于对实体问题作出违宪判断的宪法审查。以1981年1月德国联邦宪法法院第一庭判决的“机场噪音案”为例。宪法诉愿人为德国Nordrhein-Westfalen邦机场旁的两住户。诉愿人主张联邦和该邦主管机关方面以违宪方式怠于采取有效措施防治噪音,致使该机场航空器飞行噪音影响了其基本权利之享有。联邦宪法法院裁定驳回宪法诉愿。本案判决认为:主张因航空器飞行噪音影响致其基本权利受侵害者,原则上应于诉诸联邦宪法法院之前,先采取(其他)法律救济途径寻求救济。法院在广泛调查相关立法后指出:“在顾及上述该些已经采取或以法律规定使其可能采行的措施的情形下,斥责立法者明显违背可能发生的修订改进(法规)的义务,显然无理由。”[36]本案中,德国宪法法院在是否启动司法审查程序时显示了积极主义的立场,但在本案的实体问题上选择了消极主义价值立场,作出了合宪判断。


  

  4.第四种样态:典型积极主义


  

  这是在启动阶段和实体判断阶段均应采取积极主义价值立场,是典型的违宪判断积极主义。以日本著名的“杀害尊亲属案”为例。本案被告曾被生父强迫产生了形同夫妻之关系,后因不堪其虐待而将生父杀害,并自首。1973年日本最高裁判定《刑法》第200条违宪无效,[37]并适用《刑法》第199条普通杀人罪之规定,对被告作出了缓刑判决。在以消极主义哲学为主流的日本宪法审查史上,这种积极主义立场判决颇为罕见。


  

  三、目的与方法


  

  总体上,本书对宪法审查中的消极主义价值立场的研究主要以美国法院,尤其是其联邦最高法院的判例为基本素材,以美国学者对宪法审查中的消极主义检讨为研究起点,以未来我国宪法审查实践中的最优价值立场选择探索为最终目的。之所以以美国的宪法判例为基本素材、以美国学者对此问题的研究为本书之研究起点,是因为美国才是现代宪法审查制度的发源地,而德国、法国和日本等国家宪法审查制度之建立以及宪法审查实践中的价值立场选择均在很大程度上受到了美国的影响及启发。职是之故,检视美国二百多年来各个时期有代表性的宪法审查案例,透过这些典型宪法判决来通盘考察消极主义在美国的发生、发展及变迁,堪称是认知宪法审查中的消极主义价值立场最为理想的方式方法。而梳理美国宪法学界在研究、探讨以及评价消极主义价值立场的相关理论与学说,则有助于在一个相对较高的起点上从系统性和理论化高度全面透视消极主义这一宪法审查中的价值立场。作为一个生于中国、长于中国的中国人以美国为中心研究宪法审查中的消极主义,其最终的研究目的和价值所指向的当然不是美国,而是中国。就像我国学者研究世界各国宪法审查模式是为了探讨中国将适合采用何种宪法审查模式一样,本书研究宪法审查中的消极主义为的亦是对未来我国宪法审查过程中的价值立场选择作出一些探索性和前瞻性的理论化学术努力。所以,本书最后一章就以我国的现行政制和政治法律文化为背景,以李慧娟事件为切入点,对未来我国宪法审查制度运作过程中的价值立场选择提出自己的思考和管见。本书的研究目的即在于此。为了达到这样的研究目的需要何种研究方法呢?



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