其次，另一个流行的概念术语“司法审查”同样不宜作为基本概念来使用。所谓司法审查（judicial review）其主体应该是且只能是司法机关即法院，而在法国其实施宪法审查的主体是宪法委员会，该宪法委员会很难说是传统意义上的司法机关；在德国其实施宪法审查的主体是宪法法院，它亦不是通常意义上的普通法院，此其一。其二，司法审查实际上包含两个层面的意思即行政法意义上的司法审查和宪法意义上的司法审查。前者指普通法院或行政法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关的行政行为进行“合法性”审查，后者是指通过一定的司法程序对立法或行政行为是否与宪法相抵触的“合宪性”审查。而constitutional review一般并不包括行政法意义上的司法审查。第三，未来我国将建立何种模式的宪法审查制度还是个未知数。[20]换言之，在我国将是否由司法机关来行使宪法审查职能孰难意料，在这种不确定的情境中，我们避免先入为主地使用司法审查这个术语较为妥当，否则有把我国宪法审查主体设计、锁定为司法机关之嫌疑。
复次，宪法监督和宪法保障等传统宪法学研究常用概念往往长于宏大叙事而短于实际操作，尽管它们也都多少涵摄西方宪政语境中的constitutional review，但它们更多的是包含为监督、保障宪法实施所可能采取的其他种种办法、手段、措施和制度。总之，宪法监督与宪法保障是个涵盖多种政治性机制的集合体，把它们作为基本概念和术语难以突出具有可操作性和高度实效性的宪法审查制度的核心地位。更重要的是，我国1949年后的宪政实践早已经验地证明不管宪法监督机制如何完美无缺、宪法保障措施如何滴水不漏，在实践中它们均未能发挥预想的功能作用，更未改变宪法为闲法的悲剧命运。质言之，就实效性而论，种种的宪法监督和宪法保障措施、机制事实上远不如宪法审查这一种制度来得实在、过硬。
综上所述，以“宪法审查”作为基本概念和基本术语最为适当。它既是对英文原文constitutional review最恰当的汉译，又能突出审查的基本标准——宪法，还能避免像司法审查这一概念术语外延过大之缺陷，同时亦可突破合宪性审查这一概念术语外延不足之局限。
（二）消极主义
本书是研究司法消极主义的。所以，在术语说明中无论如何都不应忘记对消极主义这个基本术语予以正名。
在消极主义价值立场诞生地美国，消极主义尽管是宪法审查研究中一个不可或缺的概念和术语，但至今并未见有学者对它进行明文的界定。在欧美英文文献中至今难以找到一个广为接受的消极主义的定义，对于消极主义具体内涵的认知几乎是因人而异、因时而异、因案而异。鉴于此种不确定现状，笔者拟先从海量文献里择取其中几个具有一定权威性的界定供大家参考。考虑到对于消极主义的研究并不以概念和术语的精准界定为必要条件，尤其不以作者对其明确定义为研究之前提条件，因而，笔者决意暂不就消极主义的概念含义发表个人见解。
权威的《布莱克法律词典》（Black’s Law Dictionary）对消极主义是这样界定的：“一种司法判决哲学，法官裁判时避免放任自己有关公益之信念而仅仅以立法原意来解释法律并遵循先例。”[21]著名法学家德沃金(Ronald Dworkin)则认为消极主义所主张的是：“法院应当允许政府其他部门的决定持续有效（to stand），即便它们冒犯了为宽泛的宪法原理所要求的法官自己对规则的理解。”[22]范多仁（Jack Van Doren）教授以汉德（Learned Hand）法官为例阐述判例是另一种政治时曾认为司法自制是一种裁判方法（jurisprudence），它强调法官应屈从于立法者的意志和行政部门的职分（the role），因为后两者是由普遍选举（产生的），而前者则是被任命的。[23]尼利（Alfred S. Neely）教授在阐述美国以倡导消极主义价值立场而闻名的法兰克福特（Felix Frankfurter）大法官的司法哲学时认为，司法消极主义必然包含着在司法介入大多数被授权（most warranted）的场合时对司法职责的放弃（an abdication）。[24]
与美国这种对概念术语的内涵外延不习惯给予精准界定的“自由主义”学术研究风格不同，日本的学术研究则相对严谨得多，至少在消极主义概念上，他们曾给予了清晰的界定。如一本由日本著名宪法学家阿部照哉等人共同撰写的通用宪法学教科书就这样定义消极主义：“系指法院于行使违宪审查（按：即本书所说的宪法审查）之际，尽可能尊重政治部门的判断，采取回避做成违宪判断或宪法判断之立场。”[25]在概念的界定上精准也好、散漫也罢，通观美、日两国以上五种有关消极主义的概念含义就足以让我们从多个维度把握概念上的消极主义的轮廓和线条。看清了消极主义的大致轮廓与线条之后，让我们将目光流转到消极主义的主要表现形式上以进一步认知消极主义。
消极主义的表现形式可谓庞杂多样之至。因归类和划分的标准不同，所以各路学者有关消极主义的表现形式分类亦罕见雷同。波斯纳（Richard A. Posner）法官曾在《司法自制的意义》一文中认为持消极主义价值立场的法官至少有如下五种表现形式：（1）法官不允许本人的政治观念影响自己的判决；（2）他对是否将自己的观点注入判决总是小心谨慎、犹豫不决；（3）他很留心加诸于司法权力之上的现实政治限制；（4）他的判决受如下因素影响：应避免那种让法院淹没在诉讼之中、以至于法院不能有效运作的混乱的创权行为；（5）他认为，法院体系相对于其他政府部门的权力应该缩小。[26]而曾长期执教于哈佛法学院的考克斯（Archibald Cox）教授则对消极主义表现形式的分类与波斯纳法官的以上分类大有天壤之别，考克斯认为奉行消极主义的法官会尊重以下四种价值中的一种或多种：
