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为何研究宪法审查中的消极主义

  

  之所以选择消极主义价值立场,是因为:一、笔者学力有限,同时对积极主义和消极主义这两种价值立场进行研究绝对力所不能及;二、与积极主义相比,我国当下学术界对消极主义的研究和认识尤为不足,因此,探讨消极主义价值立场显得更为迫切;三、依笔者浅见,消极主义价值立场对于未来我国宪法审查主体尤其有积极的参考和借鉴意义——对此浅见笔者将在本导论的第三部分还将进一步予以解释。


  

  众所周知,宪法审查制度的故乡是美国。[14]又因美国是典型的由司法机关即普通法院独立行使宪法审查权力的宪法审查普通法院模式,我们一般称美国的宪法审查为司法审查其原因即在于此。美国普通法院,尤其是其联邦最高法院,在具体的诉讼个案中实施宪法审查时,如果它选择消极主义价值立场作为其基本判决立场,那学术上就将此称为司法自制(judicial self-restraint),亦被称作司法谦抑(judicial deference)。不管是谦抑还是自制,它们本质上都是宪法审查中的消极主义立场,亦即司法消极主义(judicial passivism)。由于司法自制这个概念和术语,在英语世界的宪法审查学术研究中被更为普遍地使用,所以本文亦从众把司法自制作为阐述消极主义价值立场的基本概念和基本术语。当然,本书对宪法审查中的消极主义价值立场的剖析主要集中于美国的宪法审查,这也是本书从众的原因之一。


  

  其实,早在确立美国联邦最高法院宪法审查权力的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)之前,甚至是在美国联邦宪法尚未制订问世的美国殖民地时代和邦联政府时期,北美各个殖民地法院就在司法个案中实施过宪法审查权力,且这样的案例还为数不少。[15]而考察美国建国前的宪法审查实践以及建国后的宪法审查判决,则不难发现消极主义立场上的司法自制自始就是美国法院在实施宪法审查时首选的价值立场,坚持此种价值立场足以堪称是美国宪法审查主体——法官的传统价值立场与宪法审查惯例。[16]长期以来,这种消极主义的宪法审查传统在美国基本上得到了维护、遵循和发扬。不宁唯是,从二战后建立宪法审查制度的几个主要国家如德国、法国、日本等国家的宪法审查实践来看,消极主义价值立场亦颇有市场,这些新兴宪法审查国家都颇为青睐这种价值立场,在世界范围内它称得上是一种主流的价值立场。这一点在我们的邻邦日本表现得尤为明显,亦尤为我们所熟知。既然消极主义价值立场在宪法审查实践中具有如此的光荣传统和普世地位,那在学术上系统地探讨它对于我们全面、客观地认知宪法审查就委实必不可少。毕竟,这对于未来我国宪法审查制度模式的选择及其运作借鉴意义不容低估,至于这种探讨对于汉语宪法学本身的繁荣和发展亦必将有所裨益更是自不待言。


  

  二、术语正名


  

  本书研究涉及的学术术语或曰学术概念较多,在此仅对其中四个重要术语即宪法审查、消极主义、积极主义和价值立场的动态类型化样态给予分析和界定。


  

  (一)宪法审查


  

  当下我国宪法审查——通常被称作“违宪审查”或“司法审查”——研究本身不规范,诸多术语概念的内涵、外延界定不清,甚至在研究过程中被相互混用。在相关的研究论文和著作中,“违宪审查”、“司法审查”、“宪法诉讼”、“宪法实施”、“宪法监督”、“宪法保障”、“宪法性审查”、“合宪性审查”、“宪法审查”等概念术语很少得到清晰说明或界定。研究者更多的是采取鸵鸟政策即干脆不去界定它们而径直采取拿来主义策略在研究中想到哪个概念就用哪个概念,对此林来梵教授曾形容这些概念“被活用和诠释到令人如坠五里雾中的程度”。[17]或许正是有感于此等混乱不堪之现状,近年来出现了几篇专门探讨这些相关概念涵义异同的研究论文。[18]这些论文对于厘清长期以来被混合运用的概念术语卓有贡献,但依笔者拙见此等论文对各个概念本身涵义之挖掘尚欠理论深度,尤其对于我们应该到底使用哪一个概念作为基本概念未置一词,这不能不说是一种遗憾。在此,笔者不揣谫陋,拟就此基本概念问题提出自己的管见。笔者认为,以宪法审查(constitutional review)作为基本概念最为正当。理由如次:


  

  首先,被使用得最多的“违宪审查”这个术语其实是来源于英文“constitutional review”,而这个英文词组最正当的中文译文应该是宪法审查而非违宪审查。[19]在一些实施宪法审查制度的成熟宪政国家,其宪法审查实践过程中出现得更多的是消极地作为合宪判决即合宪性判断而不是违宪判决即违宪性无效判断。如采取宪法审查制度的日本,半个世纪以来,其最高法院在宪法诉讼过程中通常都是费尽心机地作出消极的“合宪判决”,“违宪无效判决”迄今为止不过区区七件。准此,采用违宪审查这个术语不但在字面含义上是对constitutional review这个术语的误译,而且极易引起国人对西方国家宪政政制中的核心制度——constitutional review产生望文生义性的直观误解,以为只要建立了constitutional review立法或行政行为就可能面临被恣意宣告违宪无效之命运,而对与违宪无效判决相比合宪有效判决更多、更常见之事实毫不知情,从而对constitutional review之庐山真面目认知不够甚至极端片面。



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