为何研究宪法审查中的消极主义
刘练军
【摘要】 有关
宪法审查制度的学术探讨，在当下我国可谓炙手可热，相关研究文献颇有汗牛充栋之观。然而，由于此等制度尚未在我国国家政制架构中真正建立起来，是故，所有的研究都难免流于对域外
宪法审查制度之评介与反思、对未来我国宪法审查制度建构模式之设想与探索。如此缺乏
宪法审查实践底蕴的、过于理论化的学术研究呈现出来的是鲜明的“灰色”特征。这集中表现在此等研究过程中的术语涵义混乱不堪以及研究范围相当模糊和研究深度亟待加强。后者充分体现在对
宪法审查过程中的价值立场认知的极度陌生以及相关研究付之阙如。本书就是为试图填补此项“阙如”而作。这就是本书的问题意识所在。除交代问题意识外，此开篇引论还对
宪法审查中的两种价值立场即消极主义和积极主义作了简要学术回顾，其中重点评介了消极主义的面相、表现形式以及消极与积极两种价值立场的类型化样态。最后，此引论对本书的研究思路与目标以及研究方法等问题作了简要说明。
【关键词】
宪法审查；消极主义
【全文】
公民必须体会到宪法是自己的权利，可以落到实处。否则，宪法就只是徒有有其表，不具有任何意义和价值。[1]
—— G·F·黑格尔
一、问题意识
总体而言，法学是一门世俗的、形而下的学问，[2]在应然上，它以服务于保障权利、限制权力这一人类社会健康进步所必需的俗务为天职。远离其天职俗务、居庙堂之高像佛祖一样被供奉着的法律决不是真正的法律，而处江湖之远、难以为其天职俗务“尽仁尽义”的法学亦决非真正的法学。对于宪法和宪法学来说，这样的定性判断同样成立应不存疑问。然而，颇为不幸的是，我国的宪法恰恰在很大程度上落得个居庙堂之高、徒有其形毫无其神的命运——迄今我国宪法的司法适用问题还是问题。与之相得益彰的是，我国的宪法学亦颇有几分处江湖之远的心境——当下的宪法学研究更多的是从理论到理论的宪法学理论研究、有关如何适用宪法以限制国家公权力、保障公民私权利和公权利的宪法学实践运用研究非常薄弱。在法治宪政成熟国家譬如美国其宪法和宪法学时刻都在为其天职俗务而斗争，中西一比较就不免让人油然而生恍如隔世、换了人间的深沉感慨。
有关于此，从中美两国宪法学教科书的内容即可见一斑。在此，我们选择中美两国有代表性的宪法学教科书为例以概其观。再版多次的分别由依曼尤尔（Steven L. Emanuel）教授和岗瑟（Gerald Gunther）教授编著的两本美国宪法学教科书（CONSTITUTIONAL LAW）[3]，均以宪法审查（constitutional review）或曰司法审查（judicial review）为中心内容、以宪法审查案例为基本素材。其中，依曼尤尔教授编著的《宪法》第一章就是讲授宪法审查的三重基准（Three Standards of Review），而岗瑟教授编著的《宪法》第一章第一节的题目即是“司法审查：马伯里诉麦迪逊的根基与涵义（Judicial Review:The Bases and Implications of Marbury v. Madison）”。而翻开我国的宪法学教科书则不难发现全书基本上没有宪法性的事案例，整本书都是从理论到理论的教条和说教。在此，我们同样以较有代表性的两本教科书——《宪法》和《宪法学专题研究》为例进行比较说明。[4]《宪法》第一章为“宪法的概念”，结构上全书划分为二十五章七十八节，但仅仅只有一节阐述“违宪审查”（即宪法审查），且全书没有任何章节以宪法事案例为素材给予案例宪法学教学。与《宪法》相比，后者《宪法学专题研究》并无根本上的改观。其第一章为“宪法学导论”，全书尽管有几个章节论涉到宪法审查，但整本书没有用哪怕单独一个章节来讲解宪法审查，对于宪法事案例的引用书中尽管有但亦屈指可数。
从以上中美四本宪法学教科书的章节内容对比可知，与美国的宪法学相比我国的宪法学理论性太过于浓墨重彩了，其基本的色调可谓是毫无生机活力的灰色。其实，不仅我国的宪法学教科书是如此的灰头土脸，而且长期以来我国的宪法学研究就几乎全盘笼罩在这种“灰色”之中。我国的宪法学一直浸淫于从理论到理论的理论研究，极少正视、顾及和关注到“宪法即闲法”的宪政与法治现实。[5]毫无疑问，导致我国宪法学研究成为一种看似高贵的形而上的学问的主要原因就是迄今我国的宪法还仅仅处于“纸”——列宁有言“宪法就是一张写满权利的纸”——的阶段。在保障权利、限制权力的现实政治与司法过程中，宪法远远没有扮演它应扮演的角色，远远没有发挥它应发挥的作用。
与这种宪法远离限制国家权力和保障公民权利的现实状况交相辉映的是，我国当下法学界对于宪法到底是要“司法化”还是“私法化”尚争论得不亦乐乎。[6]令人欣慰的是，就在我国宪法尚处于未进化至规范宪法（normative constitution）的初级阶段因而宪法学研究亦始终是一种从理论到理论的灰色研究这种背景现状下，我国宪法学者开展了热烈的宪法审查本土化研究并取得了相当可观的学术成果。[7]随着社会、经济、和文化的发展以及由此而来的公民权利意识的日益增强，涉及宪法、主张宪法审查的事案例只会愈来愈多且借助互联网这股东风这些事案例会受到越来越广泛的关注，这必然进一步推动我国现有的宪法审查研究持续“升温”、“更上一层楼”。
