因而特定争议是否具有可仲裁性取决于适用于该特定争议的法律所确定的公共政策。各国均根据本国的政治、社会和经济政策,通过仲裁立法或者其他法律规定特定争议事项是否可以通过仲裁解决。《法国民法典》第2059条规定:“所有的人均可就其可自由处分的权利签订仲裁协议。”其第2060条则对当事人签订仲裁协议的事项进行了适当限制:当事人对特定领域的争议(例如,家事法)不得约定仲裁,并且“更为普遍的是在具有公共利益的所有事项上不得约定仲裁。”德国1998年《民事诉讼法典》第1030条规定,“任何涉及经济利益的请求均可成为仲裁协议的对象。”即便是仲裁协议是关于不涉及到经济利益的请求,则其在“当事人有权就争议问题缔结和解协议的范围内具有法律效力。”德国立法者把仲裁当作与国家审判权同等的法律保护,对可仲裁性问题进行广义理解,争议事项只要在追求一种广义的经济目的即可提交仲裁,而无论争议事项属于私法领域还是公法领域。但该法第1030条同样对争议事项的可仲裁性问题进行适当限制:一是为特别保护承租人的利益,有关德国境内住宅租赁合同关系的存在与否的争议不能提交仲裁解决;二是其他成文法规定的特定争议不能提交仲裁解决。英国1996年《仲裁法》第1条规定:“当事人得自由约定争议解决的方式,仅受制于充分保障公共利益之必须。”
美国对于商事仲裁适用范围的立法和判例最为先进并广泛影响着世界各国。美国司法界曾认为专利权、商标权、版权等知识产权并不具有可仲裁性。但随着经济的发展,美国最高法院逐步放宽了对知识产权案件仲裁的限制。应该说对于专利权、商标权、版权的合同纠纷和侵权纠纷的可仲裁性问题并无争论,争论最大的是专利权、商标权、著作权等有效性案件的可仲裁性问题。这是因为法官认为知识产权的有效性不但影响当事人的私权,还会涉及重大公共利益,因而应该由法院而不是仲裁庭来裁决知识产权的有效性。但知识产权的有效性与知识产权的使用合同纠纷密切相关,如果将知识产权的有效性排除在仲裁范围之外,则仲裁这种方式的运用就会意义不大。因而美国于1983年修改了专利法35.U.S.C(294),认可了对专利权的有效性、专利侵权以及专利强制许可的可仲裁性{12}。美国认定商标权争议的可仲裁性的案例是Saucy Suans Produts Inc.v.Allied Old English Inc.,200F.Supp.724(S.D.N.Y.1961)。在该案中,法院认定涉及商标及商号的争议可以交付仲裁{13}。在Saturday Evenning v.Rumbleseat Press Inc.案中,双方签订了版权许可协议,协议期限届满后,原告申请仲裁,美国联邦第七巡回法院裁定在版权的许可争议中,仲裁员有权对版权的有效性作出裁决。1985年,在Mitsubishi Corp.v.Soler Chrysler—Plymouthe.Inc.案中,美国最高法院开创了在国际贸易领域有关托拉斯争议可以通过仲裁方式解决的先例。1991年,美国联邦第七巡回法院在Hough v.Merrill Lynch,Pierce,Fenner&Smith Inc.案中将反托拉斯案件的可仲裁性扩大的国内争议。长期以来,破产争议不可仲裁是个固定规则。但随着仲裁范围的不断扩大,对于破产争议涉及到债权人与破产人之间债权债务纠纷的可仲裁性问题,很多国家已开始持肯定态度。比如芬兰法院在KY Finexin O.Invanoff v Ferromet Aussenhandel sunternehmen案中,就承认了关于破产财产的仲裁条款的效力{12}。
由此可见,争议事项可仲裁性的一个基本发展趋势是,随着人们对仲裁制度价值认识程度的不断提高以及诉讼制度存在缺陷的不断凸显,仲裁在争议解决中的地位和作用的不断被强化,可以提交仲裁的争议事项范围也呈现出日益扩大的趋势{14}。
(二)我国应扩大现行商事仲裁的适用范围
商事仲裁适用范围的广度决定了作为纠纷解决机制的商事仲裁作用的发挥程度。因而世界主要国家和地区的通行做法是尽可能地减少对商事仲裁适用范围的限制,对商事仲裁的适用范围作尽可能宽泛的规定。随着我国加入WTO和市场经济的迅猛发展,我国经济与世界经济的联系更为紧密。作为为市场经济服务的纠纷解决机制,商事仲裁天然就具有世界性和国际性。因而我国可以顺应国际商事仲裁不断扩大适用范围的趋势,适度扩大我国现行商事仲裁的适用范围,以使商事仲裁这种纠纷解决机制在和谐社会的构建中发挥更大作用。尽管我国目前关于商事仲裁适用范围的规定较为宽泛,但仍不能适应商事仲裁适用范围不断扩大的国际趋势。比如在知识产权争议可仲裁性的问题上,依据我国《合同法》以及其他相关知识产权法律的规定,关于专利权、商标权、著作权合同的纠纷是可以提请仲裁的。比如我国《著作权法》第54条就明确规定,著作权纠纷可以根据当事人达成的书面仲裁协议或者著作权合同中的仲裁条款,向仲裁机构申请仲裁。但问题的关键则在于关于权利本身的效力问题的可仲裁性问题并未得到解决。从我国商标法和专利权法的规定来看专利权和商标权效力纠纷并不能通过仲裁方式解决,而是由专利复审委员会、商标评审委员会或者人民法院处理。然而从知识产权纠纷的实际情况看,权利效力纠纷并非全部是单纯的权利纠纷,更多的是由侵权纠纷或者合同纠纷而引发的权利效力纠纷。如当事人协议将关于知识产权的合同纠纷提交仲裁解决,但其中涉及到的效力问题则又要等到行政机关的决定或者法院的裁定,显然不利于案件事实的查明和案件的审结。在世界主要国家扩大知识产权纠纷可仲裁性的国际趋势下,如果我国仍因循守旧不能及时调整知识产权纠纷的仲裁范围,则不但会影响我国涉外知识产权贸易的发展,更为重要的也不利于对我国企业知识产权的保护。按照目前国际上先进作法,涉及到债权人和破产人之间的债权债务纠纷的破产案件具有仲裁性,而我国新修订的《企业破产法》对此并无任何规定。在美国,无论是国际还是国内反托拉斯案件均已具有可仲裁性。反观我国于2008年8月1日开始实施的《反垄断法》既没规定国际反垄断案件的可仲裁性问题更未涉及国内反垄断案件的可仲裁性问题。随着我国经济的发展以及纠纷类型的多样化和复杂化,我国有必要也应该不断扩大诸如知识产权等案件的仲裁范围,以适应商事仲裁适用范围不断扩大的国际趋势,更好地化解社会纠纷,构建更为和谐的经济投资环境。