首先,现代大陆法系各国民事诉讼法中所贯彻的辩论原则,皆已是对古典辩论原则进行过适当修正的辩论原则,并非是实行彻底的、绝对的当事人主义,而很多学者在分析和批判辩论原则的缺陷时,则是以古典辩论原则为靶子的。这其实是批错了对象,把根本不存在的对象作为靶子。自由资本主义阶段西方国家实行的的确是当事人主义的诉讼模式。在该阶段,出于对市场的崇拜,国家对社会生活抱着消极无为的态度。反映在民事诉讼上,人们认为民事诉讼的目的就是保护私权,诉讼标的也坚持实体法说,法官出于对当事人私权意思自治的尊重,保持一种消极中立的态度,当事人对诉讼程序的启动拥有绝对主导作用,这一时期的西方民事诉讼模式被称为彻底的或绝对的当事人主义,基本上是没有疑问的。德国1877年的民事诉讼法就是这种理念的典型代表,被后人称为仅服务于上层社会的一部法律。但是不应忘记,为了适应社会的需要,该法在颁行不久就进行了修订。当然这种绝对的当事人主义也在悄悄发生着嬗变,而我国的协同论主张者却看不到或有意忽略这点,把当事人主义(辩论主义)的内容看成是静止的一成不变的东西,把绝对的一百多年前古典的当事人主义作为批驳的靶子和立论的基础,本身就站不住脚。
第二,协同主义者误读了西方的民事司法改革。进入垄断资本主义阶段后,西方国家普遍对当事人和法院的关系进行了较大的调整。法官在民事诉讼中的职权有所扩大,当事人的程序处分权的范围在缩小。如德国1933年在修改民事诉讼法中增加了当事人的“真实义务”,并改当事人的宣誓制度为当事人询问制度。德国1977年的《程序简化法》也突出了失权制度和法官的释明义务。德国此时把失权制度扩展到诉讼攻击和防御方法的提出方面。为了促进诉讼,该法规定了当事人促进诉讼的一般义务,当事人故意拖延时间不提出诉讼攻击防御方法的,失去再次提出的权利。但为了避免此举给当事人造成突袭性裁判,该法又对法官的释明行为进行了强化,它突出表现在法官对案件的事实有对其法律观点予以指出的义务。日本也强化了法官在诉讼中的职权,其主要表现为新民事诉讼法中的文书开示制度、审理计划的制定、以及在准备程序阶段等法官依职权对程序进行控制权等规定上。二战后,英美国家民事诉讼中的法官职权也有所加强,出现了许多管理型的法官,在一些案件中呈现了行政司法的倾向。根据西方国家发生的这些变化,国内有学者就认为这是协同主义的具体表现,这种看法是不确切的。首先应当看到,西方国家民事诉讼中法官职权扩张的一个背景是诉讼案件的膨胀。扩张法官职权,对诉讼案件进行控制,其目的在于促进诉讼提高司法效率。特别有代表性的是英国沃夫爵士的司法改革报告,其直接目的就是通过扩大法官职权达到简化诉讼程序、改革诉讼规则、简化专业术语、消除诉讼迟延、降低诉讼成本、促进民众对司法正义的接近。从这个意义上看,西方国家扩张法官职权的功利色彩比较强,看不出西方国家司法价值的根本转向。其次,西方国家民事诉讼中法官职权的扩张并没有违背作为当事人主义核心的辩论主义的基本要求。例如法国民事诉讼法第7条第1款规定,没有经过当事人辩论的事实,不能被法官作为判决的根据,也就是说法官裁判案件的事实依据仍然受到当事人主张的拘束;再如该法第12条规定,尽管法官可以认定当事人争讼行为及事实的性质,不受当事人主张的限制,但当事人双方根据他们之间的明文协定以及他们可以自由支配的权益范围内,法官不能改变诉讼标的的法律称谓和法律根据。即使从德国民事诉讼法139条(其被协同主义者视为世界民事诉讼正向协同主义发展的最有力证据之一)的规定看,辩论主义的根本并没有动摇。依第139条规定,法院有义务作内容广泛的期日准备工作,法院必须从法律和事实两方面研讨事实状态和争议状态,并且提问。2002年新的139条综合了旧法第273、278条内容,加强了法院指示当事人所忽略的观点的义务,也必须向双方当事人指出某一故意的偏离法律的评论。但是这并不意味着抛弃当事人提出原则或者当事人主导,而是将收集材料的责任在法院和当事人之间进行区分{8}。对此德国诉讼法学者尧厄尼希教授也表达了类似的观点,他指出:“双方当事人的自我负责在今天的民事诉讼中仍具有优先性。它通过辩论主义得到保障。因此其适用并不仅仅基于立法者的相宜衡量。由于其在我们的法律秩序的整个系统中的意义,更有理由将其视为现行法律的主要原则。不存在任何用所谓的‘合作主义’来代替辩论主义的理由。”而且“民事诉讼法第139条并没有与辩论主义相矛盾,因为法院只允许利用当事人提出的事实。如果当事人没有遵守法院的建议,并且没有补充其陈述,则排除了依职权进行补充的可能性。也没有赋予法官自动的、无视双方当事人的对案件事实情况进行阐明的义务,甚至也无权利这样做。” {9}