遵循先例的实现还有赖于程序上的保障。如果一方认为本案与先例的必要事实类似,应当遵循先例予以移交,那么该方就可向对方提出申请,并提供相应案件材料予以证明。被请求方在接到申请后,进行独立的事实审查和比较判断。若被请求方认为应当适用先例的,则协调、安排己方相关机构予以协助,与请求方协商移交具体事宜;若其认为本案与先例在必要事实上相异,不应适用先例,则应向请求方说明理由。此时,我们不难发现,区分和识别必要事实涉及主观判断,因此双方可能在是否适用先例问题上出现分歧。当此种情形出现时,先例模式提供了何种调节、修正机制,以确保该模式能够持续发展?
(二)先例修正机制
双方对案件事实是否属于必要事实产生分歧的原因在于双方对必要事实的内涵和外延认识不一。因此这类分歧的解决过程实质是对先例中的必要事实进行解释的过程。当分歧出现时,双方就争议问题展开协商,对案件的具体情况进行分析讨论,以决定此事实是否属于必要事实。协商的结果将被赋予约束力,成为今后理解必要事实的依据。通过双方的补充性谈判,必要事实的概念得到进一步地明确,先例也因此获得补充和完善。
其实,修正机制的作用更多地体现在对新情况的反应上。社会现实的不断变化和先例的相对滞后必然存在矛盾,这可能导致先例不适应社会发展的现实需要。而修正机制可以解决这一问题,使先例模式始终充满生机。当新情况出现时,如果一方认为这种“新情况”对先例造成了实质性的影响,继续适用先例将导致不适宜的结果,则该方可以向他方提出申请,要求重开谈判,根据新情况对先例做出适当的修正。此处“新情况”主要有两种类型:一是新的事实,即先例中必要事实所没有涵盖,但具有替代性的事实。由于该事实的存在,使本案虽不具备先例的全部必要事实但也应适用先例。二是新的形势和条件,即政治形势和社会条件发生变化,因而需要对先例中的必要事实进行删减或改变。
任何一方启动先例修正程序,都应当有合理的理由,否则会使先例的稳定性受到破坏。这些理由包括:(1)先例违反《宪法》、香港《基本法》的规定;(2)先例违反公平、正义的要求;(3)适用先例无法有效地惩治犯罪;(4)先例中的必要事实界定不明确。因此,修正先例的申请中应包含证明上述理由的材料。相应地,双方在谈判过程中,主要围绕两个问题展开讨论:修正先例的理由是否充分?对先例应作何种修正?若双方经谈判决定对先例做出修正,那么修正后的先例具有优先适用的效力。
五、谈判主体的构建
先例模式中的谈判主体不仅参与个案谈判,确立先例,而且还是适用先例、接受或提出移交逃犯请求的主体。先例模式能否有效运行也取决于能否确定合适的谈判主体。
(一)构建谈判主体的根据
我们认为,构建主体需要考虑两方面的根据:
其一,法律根据。根据香港《基本法》第95条的规定,香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。对该条中“司法机关”的范围宜结合各地刑事司法实际做广义理解。根据内地刑事诉讼法的规定,公安机关、国家安全机关、检察机关和法院均具有立案管辖权。[28]因此,上述机关在行使立案管辖权时,都可能涉及逃犯移交问题。司法行政机关虽然没有立案管辖权,但是具有对监狱和服刑人员的行政管理权。若香港请求移交的逃犯正在内地服刑,那么就需要司法行政机关提供具体的司法协助。因此,内地可以进行刑事司法协助的机关为公安机关、国家安全机关、检察机关、法院和司法行政机关。仅从香港《基本法》第95条的文字表述,无法确定代表香港参与谈判的机关。该条规定在第四章第四节“司法机关”之中,似乎将谈判主体理解为“司法机关”亦无不当。但根据香港《基本法》第80条规定,香港特别行政区的司法机关仅指法院。可见,对第95条如此解读明显与两地刑事司法协助的实际情况不符。该法条主语措词为“香港特别行政区”,因此对香港的谈判主体可以广义地理解为“相关职能部门”。“从香港有关法律可以看出,香港的司法管辖一般可以分为侦查管辖、控诉管辖和法院管辖,其中可以行使刑事侦查管辖权的机关为廉政公署、海关和警务处等,控诉管辖的机关分别是律政司、廉政公署和警务处。”[29]此外,香港也存在刑事自诉,对此法院可以直接受理而不需经过检控机关的立案程序,但律政司可以根据实际需要随时介入其中。[30]由此可见,移交犯罪嫌疑人可能涉及到的香港职能部门包括:警务处、廉政公署、海关、律政司、法院。