具体而言,先例模式以个案协商为基础,并赋予协商结果先例效力,即通过双方协商确立起来的先例,对今后类似情况的处理具有约束力,可直接予以适用。当无先例可循时,双方就新出现的问题再行协商,以此确立起新的先例。久而久之,两地在移交逃犯的司法实践中遇到的问题将以个案协商的方式被逐个解决,其解决方案通过先例的形式予以确定化,并逐渐实现制度化。先例模式以一种迂回的策略解决两地间的逃犯移交问题,即利用现有法律,实现“事实移交”。此处作为实现途径的“现有法律”主要指香港和内地有关出入境管理的法律、法规。因此,先例模式主要从非法入境和违法滞留的角度解决逃犯的移交问题。我们主张,构建中国区际刑事司法协助模式必须分阶段、有步骤地进行。在这一构建过程中,先例模式发挥着承上启下的作用,它作为由个案模式到协议模式的过渡,为内地和香港最终签订移交逃犯协议准备资料,积累经验。先例模式的内容主要包括三个方面:先例的确立、先例的适用和谈判主体的构建。
三、先例的确立——以内地居民犯罪后逃往香港为例
(一)确立先例的机制
确立先例的过程就是双方协商谈判的过程。这里的谈判包括两个阶段:一是就具体个案展开谈判,目的在于解决此个案中的逃犯移交问题;二是就先例中的必要事实[22]展开谈判,目的在于解决日后类似案件出现时的先例适用问题。第一阶段的谈判是基础性谈判,为第二阶段的谈判创造前提;第二阶段的谈判是核心性谈判,是第一阶段谈判的延伸。下面以内地居民犯罪后逃往香港为例,阐述先例确立机制的运行过程。
在第一阶段的谈判中,双方主要围绕个案中的具体问题进行协商。首先遇到的问题是:该逃犯是否可以被移交?如果对此问题双方谈判的结果是否定的,那么谈判就此终结,也就无法进入到第二阶段的谈判。但双方可以将谈判中的争议焦点予以整理、备案,待今后条件成熟时再议。如果双方就此问题做出了肯定回答,那么谈判将涉及第二个问题:如何移交该逃犯?此轮谈判主要涉及移交是否附加条件、移交的时间、双方负责移交事宜的机关、移交的程序等内容。至此,第一阶段的谈判就已完成。在第二阶段的谈判中,双方将就如何区分必要事实和非必要事实进行谈判。这轮谈判关系到先例的最终确立,关系到日后类似案件的处理。因此,它处于先例确立过程中的核心地位。
上述机制能否有效运行很大程度上取决于谈判双方能否在“原则”与“妥协”之间形成平衡。谈判双方在原则即谈判底线之上都有一个浮动的利益范围,同时也存在着利益的冲突,都希望在谈判中尽可能多地体现自身的利益乃至价值上的诉求,对于他方与己方相冲突的提议都尽量压制,谋求自身利益的最大化。在这对矛盾体的运动中,先例就在双方的互相妥协中不断完善、充实。这种妥协是先例确立过程中的润滑剂,使双方能够最大限度地达成共识,推动谈判顺利进行。为此,我们认为,双方在谈判中应坚持以下三条原则:第一,严格限定谈判内容。谈判内容仅限于本案范围,对本案未涉及的内容暂不讨论,以避免不必要的争议,也有利于及时解决现有问题。如个案中的逃犯不属于政治犯、军事犯、死刑犯,那么双方没有必要就政治犯、军事犯、死刑犯是否移交问题进行谈判。对逃犯移交问题,不能期待一劳永逸地予以彻底解决,而应采取循序渐进的方式逐步推进。第二,互相尊重刑事管辖权。移交逃犯的目的是为确保请求方刑事管辖权的行使,但不能因此而侵犯被请求方的刑事管辖权。如香港司法机关对该内地居民在港罪行享有管辖权,则应待香港的司法程序完结后再行移交。第三,使用恰当的表述。如何使用恰如其分的措辞及语言表达双方意图往往在谈判的后期起到一锤定音的作用。准确的用语可以巧妙地避开争议焦点,便条文表述既不违反基本原则,又在双方可以接受的范围之内。
(二)确立先例的核心
确立先例的核心在于将个案中的具体事实区分为必要事实和非必要事实。其中,必要事实是适用先例的前提和条件,对以后类似案件的处理具有约束力,同时也界定了移交案件的类别。其他对适用先例无决定性影响的事实为非必要事实。双方谈判的焦点就在于如何划定必要事实的范围。相关必要事实的取舍决定着此先例适用范围的大小,从中体现出谈判双方的利益博弈和妥协让步。双方在选取必要事实的过程中,会面临一对矛盾的诉求:其一,避免因必要事实的限制而对己方今后移交要求造成障碍;其二,避免因必要事实的缺失而使己方丧失管辖权,司法利益受损。这对矛盾的诉求和先例的约束力共同作用,使谈判结果趋向双方利益平衡,实现公平正义。