目前，香港与内地之间移交逃犯的障碍主要来自两个方面：一是双方法律界（尤其是司法机构）缺少充分的互信。互信是协商谈判的基础和前提，是谈判双方达成共识的必要条件。由于两地实行不同的社会制度，有着不同的历史经历，双方在政治制度及司法制度方面缺乏充分的了解和必要的信任。这一点在香港法律界表现得尤为明显。如香港法律界议员吴霭仪[11]表示，香港政府在移交逃犯会谈中坚持的五项原则对香港是危险的。因为根据国际惯例，移交协议必须是双边对等的。但她认为如一旦有了该协议，内地可向特区政府要求移交所有他们认为是犯了罪的人。如此一来，便会对港人十分不利。因为两地的司法、执法和法制等均大不相同。“港人一向享有各种基本人权和自由，但内地就是罪犯可否自行聘用辩护律师、家人能否往监狱探访及定罪率等已与香港差别甚大。”[12]香港律师李柱铭也认为：“香港的法制比内地的要健全得多，这也是为何很多国家不愿与内地签署引渡协议的原因。”[13]在这些观念的影响下，双方往往心存戒备和抵触，难以形成互信、互谅的协商氛围。二是在重大法律问题上存在争议。香港立法会对此问题的研究报告指出：“在拟定中港内地移交逃犯协定时，其中一项很重要的考虑要点，是这项协定应否采纳国际间认可的原则和标准。”[14]所谓“国际间认可的原则和标准”即国际刑事司法协助中适用的引渡法原则，包括双重犯罪原则、特定罪名原则、政治犯不移交原则、军事犯不移交原则、本国公民不移交原则、死刑犯不移交原则等。对于香港与内地移交逃犯是否应遵循这些原则，两地一直存在争论。总体而言，香港方面主张应采纳上述原则作为两地移交逃犯协定的基础，以保障香港市民的基本权益。[15]内地方面则主张两地间移交逃犯属于区际司法协助，不同于国际间的引渡，应以维护国家主权为原则，而不应适用某些国际间的原则和惯例。[16]上述法律问题的分歧反映出两地在解决移交逃犯问题上存在两种不同的思维模式和政策取态。香港方面重在强调“两制”的差异性，认为国际刑事司法协助原则具有普适性；内地方面重在突出“一国”的主权性，主张区际刑事司法协助具有特殊性。这一分歧短期内难以消除，已成为阻碍两地间移交逃犯的深层次原因。
二、现有模式的评析及先例模式的构建
基于对现实情况的判断，我们认为，当前条件下构建逃犯移交模式应当遵循以下五项原则：一是协商原则，即移交模式应为双方提供一个协商、谈判的平台，且具有一套动态、开放的机制保障双方的协商能够持续进行。二是有法可依，即两地移交逃犯必须有相关的规范性文件作为法律依据，但该规范性文件的形式可以灵活确定。这就要求移交模式应将移交逃犯的运作纳入法治化的轨道，改变目前个案处理中出现的随意性、不确定性的现象。三是求同存异，即移交模式应当最大限度地凝聚共识，不能因某些问题存在争议而导致整个协商停滞不前。对于国际社会普遍认可的引渡原则是否适用的问题，移交模式暂时不必作出完整、确定的回答，优先处理不涉及这些法律问题的移交案件。四是法域平等，即在协商谈判过程中，双方作为“一国”之下的两个不同法域，具有平等的谈判主体地位。法域平等不仅体现在谈判的过程中，更要落实到谈判的结果上。谈判双方应当相互尊重，承担对等的权利和义务。五是切实可行，即移交模式应以现有的立法、实践条件为基础，能够打破僵局，为双方所接受，切实解决两地逃犯移交问题。
若以此五项原则为标准，内地学者提出的区际刑事司法协助模式均不符合要求。有学者将现有模式概括为十一种，即中央统一立法模式、示范法模式、中国大陆（内地）最高人民法院指导模式、分片中心模式、民间协助模式、委托模式、直接协商模式、第三方协助的模式、借助国际刑事司法协助进行的模式、统一机构模式、分阶段模式等。[17]其中，有些模式只是阐释了区际刑事司法协助的工作机制，而没有涉及如何确立区际刑事司法协助的依据。[18]若以刑事司法协助依据为标准，可将上述模式大体分为两类：立法模式和协议模式。立法模式主张通过中央统一立法或单方面立法的方式解决移交逃犯问题。这种简单化处理问题的方式忽视了“两制”的差异性，违反了香港《基本法》第95条所确立的协商原则和法域平等原则。此外，中央统一立法的模式需要增加列入香港《基本法》附件三的全国性法律。根据香港《基本法》第18条的规定，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按基本法规定不属于香港特区自治范围的法律。但区际司法协助是否属于香港特区自治范围的事项并不明确，[19]需要全国人大常委会对此予以解释。然而全国人大常委会的释法行为很可能会引起香港社会的反对，甚至造成宪政危机。[20]由此可见，立法模式成本较高、周期较长，而且存在较高的政治风险，在当前不具有可行性。协议模式由于现状使然，目前很难有所推进。此外，如果采用这一模式，香港很可能会修订《逃犯条例》，要求对移交协议予以司法确认。[21]根据香港《逃犯条例》的规定，移交请求必须经过司法审查，法院有权决定对某个案不予移交，对司法审查的结果还可以提起上诉。因此，协议模式很有可能在香港产生旷日持久的司法程序，从而降低司法协助的效率。而且，由于香港司法独立且实行不同于内地的证据规则，内地的移交请求能否在香港法院获得通过仍存在较大的风险。综上，现有模式在当前的条件下均不具有可行性。
