论香港与内地移交逃犯的先例模式
高铭暄;马正楠
【摘要】香港与内地在逃犯移交问题上长期处于无法可依且不对等的状态。先例模式从两地移交逃犯的现状出发，将遵循先例原则引入移交逃犯模式的构建中，以个案协商为基础，并赋予协商结果以先例效力。先例模式利用现有法律，实现“事实移交”。它是一个过渡的模式，为两地最终签订双边协议创造条件。先例模式的内容主要包括三个方面：先例的确立机制、先例的适用机制和谈判主体的构建。
【关键词】先例模式；逃犯；谈判；司法协助
【全文】
香港与内地之间的逃犯移交问题是两地区际刑事司法协助的重要内容，直接关系到对跨境犯罪[1]的打击效果。随着两地经贸往来的日益频繁，联系日趋紧密，该问题的解决对维护两地的社会秩序、营造良好的投资环境具有更为重要的意义。然而，目前两地之间没有移交逃犯的固定模式和法律依据，使某些逃犯逍遥法外，公平正义无法得到及时伸张。早在十年前，两地已经就移交逃犯问题进行协商，但一直未取得实质性突破。近期，两地相关部门频繁接触，就香港与内地间移交逃犯问题达成原则性共识，使该问题再次引起人们的关注。[2]本文从该问题现状出发进行若干讨论。
一、香港与内地移交逃犯的现状评析
从法律层面看，两地在逃犯移交问题上存在法律空白，实践运作处于无法可依的状态。虽然我国已经与一些国家缔结了引渡条约，香港特别行政区政府也与一些国家签订了引渡协定，[3]但内地与香港之间迄今还没有对逃犯移交问题达成任何协议。1999年至2000年间，内地与香港的法律专家组曾就逃犯移交问题进行了四轮会谈（分别于1999年3月、8月、11月和2000年3月举行）。双方专家就制定有关移交逃犯安排的各项主要事宜，包括保障措施、共同司法管辖权的情况和程序，进行了深入讨论，但最终并未取得实质性的进展。[4]在会谈中，香港方面坚持将以下五项原则作为制定移交逃犯安排的依归：[5]第一，采用的办法必须符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称“香港《基本法》”）第95条的规定。[6]第二，移交安排必须以香港的法例为依据。第三，移交安排必须获得香港与内地接受。第四，移交安排必须顾及一国两制的原则和两地法律及司法制度上的差异。移交安排须在打击犯罪和保障人权之间保持平衡。香港与其它司法管辖区签署的移交逃犯协议内所载的惯常保障，包括双重犯罪、指定罪行、不得再移交第三个国家的保障、死刑以及一般豁免涉及政治罪行和政治迫害的保障，会是有用的参考资料。第五，移交安排必须符合香港《基本法》第19条的规定。[7]移交安排应确定一些原则去处理两地同时具有司法管辖权情况下的移交，以及如何决定移管跨境罪案。时任香港保安局局长叶刘淑仪曾表示，上述五项原则是“政府当局与内地当局就移交安排磋商的底线”。[8]
从实践层面看，香港与内地通常以个案协助的方式处理逃犯移交问题，处理依据是两地之间一个单方面的行政安排。根据这项行政安排，内地有关部门会把只在香港犯罪的香港居民移交香港相关部门进行调查或审讯。若该香港居民在内地也有犯罪行为，那么会待内地的法律程序结束后再移交香港。1990年至1998年间，内地共向香港移交逃犯128名。[9]但是，由于该行政安排没有对其他情形作出规定，香港从未把任何逃犯移交内地。[10]这就使得两地在逃犯移交问题上长期处于不对等的地位。这一现象既不符合“一国两制”下各法域平等、相互承认的原则，也不利于双方司法协助的深入和有效打击犯罪。而且，个案协助是以一种“便宜行事”的态度处理逃犯移交问题，无法保证前后个案处理结果的一致性，且缺乏稳定性和制度性约束力。
