诉讼法上的诉被分为请求之诉、确认之诉、形成之诉,确认之诉是所有诉的类型的基本形式。[20] vor§253 Rn 20《德国民事诉讼法》第256条与《奥地利民事诉讼法》第228条中,都规定了确认之诉。给付之诉不过就是除了确认之诉外又请求法院之给付命令而已;而形成之诉的目的是获得法院直接对既存法律关系的干涉,也包含确认之诉的因素。一般来讲,所有的驳回起诉之判决都是确认判决。
在效力等级上,确认之诉是效力最弱的权利保护形式,既不能依其进行强制执行,也不能依其改变法律关系。
(一)确认之诉的客体
1.法律关系
对于起诉确认法律问题或者除了证书是否真实以外的事实,一般是不允许进行确认之诉的,确认之诉的客体涉及的只是法官对法律关系的确认以及证书的真实性。[25]22这里的法律关系是指基于所陈述的案情(Sachverhalt)而推导出的人与人之间以及人与物之间的关系。[20]§256 Rn 10
原则上,所有的主观权利都可以成为确认之诉的客体。对绝对权的确认之诉最为常见,如所有权、他物权、知识产权(常见的如发现权的确认)的确认。在某些情况下,占有也是确认之诉的客体,如作为先占构成要件的占有。确认之诉的客体还包括对债法上的合同关系的确认以及某法律关系在合同类型上归属的确认(如某行为到底是委托合同、雇佣合同还是承揽合同)。在公司法上,对于股东大会、监事会决议内容的确认也属于确认之诉的范畴。继承份额之确认以及婚姻存在之确认也是确认之诉的客体。
请求权也可以成为确认请求权的客体[9],[26]39但通常要考察是否存在确认利益(Feststellungsinteres-se)。但对于不可诉的请求权,一般不可以在法庭上进行主张。就形成权(如根据《德国民法典》第723条的终止权),也可以提起确认之诉,但通常由于不存在确认利益(Feststellungsinteresse)而无法提起相应的确认之诉,因为形成权人必须行使该形成权,并将该形成的法律关系作为确认之诉的客体。对于长期债之关系终止的无效之确认则可以称为确认之诉的客体。这些对形成权适用的规则也适用于给付拒绝权以及其他民法上的抗辩权。[20]§256 Rn 14
对于程序上的关系,一般不适用确认之诉,只有在程序上法律状况的不确定性在诉讼程序中没有被澄清的情况下,才例外地允许进行确认之诉。如对于程序上的合同(如延期之合同、撤回起诉之允诺等),不能进行确认之诉,而只能在发生诉讼系属的程序中进行裁判。但德国通说认为,对于无效判决可以提起确认之诉,如作为执行名义的判决书没有标清哪些债权或者哪部分金额的情况下。对于仲裁约定/仲裁条款是否存在,也可以提起确认之诉。[20] vor§256Rn17
对于权利不存在,也可以提起确认之诉,但通常要给出具体的债务原因以及债务标的,如在原告仅就一部分债权进行了主张,则被告可以提起确认之反诉,要求确认原告没有主张的债务部分不存在。[20]§256Rn20
2.不得进行确认之诉的客体
对于抽象法律问题或者虚拟的法律关系,一般不得进行确认之诉,因为法院没有义务进行法律问题鉴定。但在涉及具体法律关系时,很难区分法律问题与法律关系,如对合同类型的争议。对此区分,关键点在于是否能保障有效的权利保护,所以,一般认为,应根据个案具体情况灵活处理确认之诉的问题,看是否能通过确认之诉排除当事人间的争议并达成法律之安定[10]。
对事实也不能提起确认之诉,即使该事实是规范的构成要件,也不能进行确认之诉,如对事实陈述真实性以及人格侵权的违法性等事实问题,就不得提起确认之诉,其理由在于对法律安定性以及法律明确性的保障。[20]§256Rn26但对于证书(Urkunde)的真实性,则可以提起确认之诉。
3.对被确认之法律关系的要求
被确认的法律关系一般必须是现在的法律关系,对于过去的法律关系一般不能进行确认之诉,除非从过去的法律关系可以导出对当事人之间的法律关系至少有间接影响的法律效果。对于将来的法律关系也不能进行确认之诉,但对于附期限以及附条件的法律关系是可以进行确认之诉的。[20] vor§256Rn28
在损害赔偿程序中,对于尚未产生的损害的赔偿义务的确认,一般要求法官从生活经验以及事物通常的发展情况出发,确信存在将来产生损害赔偿请求权的可能性。这种判决的内容一般只指向当事人之间存在的法律关系,基于此法律关系,在损害出现时,即可产生损害赔偿请求权。[20]§256Rn29