瓦赫(Adolf W ach)认为,消极确认之诉没有实体法上的请求权基础,私法上请求权只能成为给付之诉的对象,消极确认之诉所追求的目的是将来实现某一行为,而这一目的在生效判决中就已经实现了;对于积极确认之诉,其目的不在于给予请求权,因为无人主张请求权,而且也可能出现没有实体请求权、但有确认利益的情况。[21]16进一步而言,程序上的诉讼请求权/争议标的的基础并不在私法上的请求权之上,瓦赫由此确立了对国家的权利保护请求权(Rechtss-chutzanspruch)学说。这对于澄清实体法请求权与程序法请求权之间的关系具有划时代之意义。他认为,争议标的不是私法上的、针对侵害人的实体请求权,而是公法的、针对国家与相对人的法律/权利保护请求权。在其以后的著作中,他更进一步认为程序的客体是其意思之决定相适应的客体、程序客体是私法关系,同时诉讼标的也是权利保护请求权,即对赋予程序上权利保护的请求权,以便获得或者实现有权当事人的权利或者法律地位。[21]293施密特认为原告在确认程序中要求的不是债务人或第三人的行为,而是公法机关的行为,即法院的判决,此与瓦赫的学说是一致的。[22]703
在现代社会,随着私人意思在诉讼构建中地位的加强,出现了所谓的诉讼私人化之现象,对瓦赫的学说不营为一种挑战。
(二)现代的确认之诉学说
目前,瓦赫的学说仍为德国通说。据此,确认之诉指向的是法官对法律关系的存在或不存在的确认,并以此排除当事人间对法律状况的不确定。被告不会被判决对被确认的法律关系进行承认,在法官的确认中权利保护就已经完成了。法律相信,当事人尊重法官判决并因此而获得了满足/清偿。所以,根据德国通说,确认之诉是纯粹的程序法上的制度。[20]§256 Rn 1而且,如果存在承认之义务,则是一种给付之诉,因此也就没有必要存在确认之诉了,在规定承认之诉的立法例下,就不能认为存在承认义务。[23]§256 Rn3
确认请求权性质的争议的意义在于,程序请求权/争议标逐渐独立于实体请求权。根据现代德国法通说,程序上的请求权(prozessualer Anspruch)又被称为争议标的(Steitgegenstand),争议标的包括两个要素:一是诉讼申请中包含的事实上的要求,如请求给付金钱;一是作为事实上要求理由的、作为事实上发生的案情(Sachverhalt)。 [20]vor§253 Rn 31
实体请求权与程序请求权之间的关系在于:[15]Rn74
1.在诉讼中,原告只要确定、陈述诉讼中争议标的/程序请求权即可,无需提供实体请求权依据,请求权规范分析是法官的任务。
2.在德国民法上,请求权规范竞合的现象时有发生,在请求权竞合情况下,当事人不得首先选择一个实体请求权进行诉讼,然后再以另一个实体请求权进行诉讼,一方面是由于在诉讼中当事人的任务是确定、陈述诉讼中争议标的,不对请求权规范分析负责;一方面是因为判决的效力针对的是整个争议标的,包括了所有的请求权规范/基础。
(三)物权确认请求权
我国民法上的请求权制度基本来自于德国法,在理论继受请求权制度时,要注意立法时的学说及其后来的发展,并总结一般性规律。《德国民事诉讼法》第256条规定的确认之诉,在立法时受到当时学说的影响,的确在给付请求权以外创设了一个实体法上的确认请求权。(24)257但经过后来学说的说服力,目前德国通说已经否定了立法者之本意。相反,在实体法规定中,早期的民法典中也将一些现在认为是实体权利的请求权规定为诉讼请求权,如《德国民法典》第1004条(防御请求权)本身规定的就是不作为之诉,[12]322《奥地利民法典》的规定也是从诉讼权利的角度进行规定的。但随着法律发展,防御请求权已经被学说与判例承认为实体请求权了。物权确认请求权是确认请求权(或确认之诉)的一种,如果认为对于确认之诉无须强制执行,其目的在判决中即已实现,则无须将其构造为一种实体法上的请求权,而如果将其构造为实体法上请求权,在逻辑上其又是给付之诉,与我国区分给付之诉、确认之诉的理论与实践又不相符合。所以,笔者并不赞同将其规定为实体法请求权。
最后值得注意的是,我国物权法上的物权请求权不仅仅是针对法院的权利保护请求权,而且也可以向行政机关提出确认请求,如关于企业产权界定和土地权属争议等行政裁决[8]。但这对确认之诉的性质应没有实质性影响。.
综上所述,对于我国《物权法》第33条要进一步进行学说解释,确认物权请求权应是一种程序性请求权,是一种权利保护形式。民事诉讼法上的确认之诉的客体并不限于物权,所以下文在广义上的确认请求权层面论述其内容及其与给付请求权的关系。四、确认之诉