三、结语

　　

　　司法调解契约化的发展取决于司法独立和程序公正的实现，因为在调解等替代诉讼纠纷解决机制中，最根本的保障机制是当事人随时可终止和进人审判程序的权利。当事人发现在替代纠纷解决途径中的妥协超出自己的底线和感受到不公正的对待，可以随时终止参与的行为而将纠纷转入审判程序，等待法官的公正判决。而司法的不独立和审判程序的不公正将使得人们对调解等替代途径的求助和其中的妥协成为一种无奈的选择。这表面看来是一种自愿的体现，但事实上是无奈之下的“伪自愿”，这正是非正义的体现。因此，司法改革、诉讼改革和调解改革必须同时进行，而前两者的成功显然决定着后者的成功。

【作者简介】
周建华，法国蒙比利埃第一大学博士研究生。
【注释】参见张卫平：《转换的逻辑——民事诉讼体制转型分析》，法律出版社2004年版，第288～314页。
同上，第296页。
同上，第298页。
张卫平先生在其著作中论述到了应当以“诉讼和解”置换“诉讼调解”制度（同上，第313页）。这种替代的方案得到了学者们的赞同。例如，蔡虹：“大陆法院调解与香港诉讼和解之比较——关于完善合意解决纠纷诉讼机制的思考”，《中国法学》1999年第4期；江伟：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社1998年版，第448～449页；李浩：“关于建立诉讼上和解制度的探讨”，《清华法律评论》（第2辑），清华大学出版社1999年版，第211页；覃兆平：“诉讼和解——法院调解制度完善之对策”，《法学》1998年第8期；张晋红：“法院调解的立法价值探究”，《法学研究》1998年第5期；章武生：《民事简易程序研究》，中国人民大学出版社2002年版，第284页。然而，我们认为这种字词上的更替会与长期以来关于“调解”和“和解”的区别使用相冲突。实际上，学者们主张的“诉讼和解”的内容与其他学者主张的改革调解的内容是相同的，即强化当事人的合意。因此，我们主张更多的是对于调解制度内容上的革新。
参见L．Cadiet，Les jeux du contrat et du proces：esquisse，in Philosophie du droit et droit economique．Mélanges offert a Gerard FARJET，Frison—Roche，1999，p．26 et s，spec．p．31。
参见L．Cadiet，L’économie des conventions relatives a la solution des litiges，in B．DEFFAINS（dir．）．L’analyse economique du droit dans le pays de droit civil，ed．Cujas，2000，p．313 et s．，spec．p．313；G．CORNU et J．FOYER，Procedure civile，PUF，3e ed，1996，p．41。
L．Cadiet，Une justice contractuelle，l’autre，in Melange Jacques GHESTIN，LGDJ，Montehrestion，2001，p．177 et s．
范愉：“简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运”，《清华法律评论》（第2辑），清华大学出版社1999年版，第221页；强世功：“权力的组织网络与法律的治理化——马锡五审判方式与中国法律的新传统”，载强世功编：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2005年版，第204页。
王亚新：《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社2001年版，第10页。
参见李浩：“论法院调解中程序法与实体法约束的双重软化——兼析民事诉讼中偏重调解与严肃执法的矛盾”，《法学评论》1996年第4期。
参见《民事诉讼法》第9条、第85条。
参见黄宗智：“中国法庭调解的过去和现在”，《清华法学》（第10辑），清华大学出版社2007年版，第37页。
参见范愉：“法院调解制度的实证性分析”，载王亚新等著：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第235～236页。
1982年《民事诉讼法（试行）》第6条。
参见杨润时：《最高人民法院民事调解工作司法解释的司法理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第11页。
王怀安：《中国民事诉讼法教程》，人民法院出版社1992年版，第184页。
《规定》第13条针对当事人在调解书送达前的滥用反悔权的现象，将调解协议生效的时间提前，定义在“协议经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力”。之后，当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人；但是当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。
See WIPO（World Intellectual Property Organization）Mediation Rules，2002：UNCITRAL（United Nations Commission of International Trade Law）Conciliation Rules，1980：UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation，2002；CMAP（Center Mediation and Arbitration in Paris）Mediation Rules，2006；Mediation Rules of British Columbia Mediator Roster Society，2000；Mediation and Conciliation Rules of lAMA（Institute of Arbitrators＆Mediators Australia），2001；CAMCA（Commercial Arbitration and Mediation Center for the Americas）Mediation Rules．1996：Conciliation Rules of CCPIT/CCOIC（China Council for the Promotion of International Trade/China Chamber of international Commerce），2005；Rules of Procedure for Conciliation Proceedings（Conciliation Rules）of ICSID（the International Centre forthe Settlement of Investment Disputes）；Rules of Mediation Procedure of DIA（Danish Institute of Arbitration）．2006：National Arbitration Forum Mediation Rules（USA），2006；Mediation Rules of CAS（the International Council of Arbitration for Sport），1999；Mediation Rules of HKIAC（Hong Kong International Arbitration Centre），1999：Mediation Rules of CNIAM（the Chamber national and international arbitration of Milan），2005；Mediation Rules of SCC Institute f the Institute of the Stockholm Chamber of Commerce，1999；National Mediation Rules，ADR Institute of Canada．Inc．/L’Institut d’Arbitrage et de Mediation du Canada In，2005；Model Code of Conduct For Mediators，ADR Institute of Canada．Inc．2005．
例如，《法国民事诉讼法》第131—14、832—9条。相关判例：TGI Paris，18 janv．1999（SNECMA c/Ségui，es qual．et autre），D．1999．inf．rap，p．102；A．LACABARATS，note de I’ordonnance 1e president de la cour d’appel de Paris，24 sept．1999，Gaz．Pal，janv．—fev，2000，p．121；cA．Paris（4e ch，sect．A），20 mars 2002，Gaz．Pal，mars—avril，2003，juris，p．1263．obs．LE TARNEC。
例如，由于地震使房屋倒塌并由此导致租赁合同的解除；出生形成父母与婴儿之间的法律关系；死亡导致死者遗产的转移。
法律行为可以是单方面的，比如遗嘱；也可是双方面的，比如合同。
参见张卫平：《民事诉讼关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第3页。
这应当归功于2002年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》。
当然，真实意义上的对审或辩论原则，即“约束性辩论原则”（参见前注，张卫平书，第9～13页）的确立，仍需要很多改革。
以法国为例。2001年第516号法律，将对审原则插入《刑事诉讼法》的第1条。刑事法官只能根据辩论中经过对等讨论的证据作出裁判（《刑事诉讼法》第427条第2款、第512条、第536条）。在预审中，自由与羁押法官在决定对某人实行羁押的情形下，他必须告知可能被羁押的对象有权申请给予准备陈述的时间：羁押的决定必须是在对等辩论之后的结果（《刑事诉讼法》第145条第4款）。此原则在刑罚执行中也应当得到遵守（《刑事诉讼法》第712—1条及以下条款）。对审原则在行政诉讼领域的确立更多归功于最高行政法院（le Conseil d’Etat）的判例确立，因为在立法中虽然确立预审程序或审前准备程序的对审原则，但预留太多的空间以适应紧急状态的处理。在仲裁中，由于法国新《民事诉讼法》第1460条规定民诉中的有关原则适用于国内仲裁程序，其中包括对审原则；对于这些原则的适用，当事人不能通过约定来排除。对于涉外仲裁，根据新《民事诉讼法》第1502条也能推定对审原则的适用。对审这个词出现在诉讼之外的更广泛的领域，比如社会法、民法、商法领域。在这些领域，由于缺失第三人的裁判地位，对等讨论的行为只出现在两方之间，所以中文“对审”的翻译不太适合，我们改用“对等”的词语来代替。在行政程序中，行政机关同样必须给予行政相对人一个对等讨论的机会，这是行政裁定形成程序的必要环节。
参见《合同法》第60、92、119、125条。
参见黄娟：“对在我国民事诉讼法中确立诚实信用原则的冷思考”，《法商研究》2001年第6期。
为了遏制这种恶意轻率的行为，法国有关的仲裁判例中认定当事人的迟延异议为一种对申请回避权的默认放弃，从而仲裁员已经获得正当的仲裁资格。我国立法中并没有对此行为做出相关的规定。不过，《北京仲裁委员会仲裁规则》第21条第7项规定：“当事人在获知仲裁庭组成情况后聘请的代理人与仲裁员形成应予回避情形的，视为该当事人放弃就此申请回避的权利，但另一方当事人就此申请回避的权利不受影响。因此导致仲裁程序拖延的，造成回避情形的当事人承担由此增加的费用”。
参见前注，杨润时书，第21～24页。
同上，第257—279页。
参见前注，杨润时书，第13页。
参见《民事诉讼法（试行）》第99条，《民事诉讼法》第87条。
何鸣：《人民法院调解理论与实务》，人民法院出版社2002年版，第107页。
参见北京市朝阳区人民法院：“庭外和解促和谐，机制创新谋发展”，《人民司法》2006年第4期。
参见赵钢、王杏飞：“我国法院调解制度的新发展——对《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的初步解读”，《法学评论》2005年第6期。
根据《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，人民法院对适合调解结案的民事案件，应当调解并重点做好以下案件的调解工作：涉及群体利益，需要政府和相关部门配合的案件；人数众多的共同诉讼、集团诉讼案件；案情复杂，当事人之间情绪严重对立，且双方都难以形成证据优势的案件；相关法律法规没有规定或者规定不明确，在适用法律方面有一定困难的案件；敏感性强、社会关注程度大的案件；申诉复查案件和再审案件。
参见《合同法》第54条、《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第68～72条。

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